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Recurso extraordinario de revisión Banco de Occidente

rama judicialCORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

Recurso extraordinario de revisión.

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil doce (2012).

Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Aprobada en sala de catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012).

Ref: Exp. 1100102030002009-02135-00

Decide la Corte el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Santiago Arboleda Perdomo contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 2007, en proceso que adelantó el demandante contra el Banco de Occidente.

I.- ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, el 4 de noviembre de 2008, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y uno Civil Municipal, en acción ordinaria de Santiago Arboleda Perdomo contra el Banco de Occidente, que declaró la existencia de contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial entre las partes, además de que el titular no debía pagar varias sumas de dinero cobradas por tratarse de consumos sin respaldo.

2.- El mismo Santiago Arboleda Perdomo, el 17 de junio de 1999, inició litigio cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de la capital, en el que pretendió que el Banco de Occidente le restituyera el contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial, junto con el prestigio comercial, al estado en que se encontraba el día 19 de abril de 1990, con el fin de optar por su resolución, con la consecuente indemnización de perjuicios compensatorios, y que culminó con fallo que tuvo por “probada la excepción de falta de responsabilidad planteada por el Banco demandado” y negó las pretensiones.

3.- La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión, en proveído que impugnó el promotor y no casó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 13 de noviembre de 2007.

4.- Con respaldo en la causal novena de revisión consagrada en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, el accionante solicita que se invalide esta última sentencia por ser contraria a los proveídos de los Juzgados Cuarenta y Uno Civil Municipal y Noveno Civil del Circuito, los cuales se encuentran ejecutoriados, infringiendo el principio de la cosa juzgada.

5.- Admitida la demanda, la contradictora se opuso en vista de que “de la confrontación de las sentencias proferidas en el primer proceso con las del segundo, trabados ambos entre las mismas partes, no se desprende la identidad de los elementos constitutivos de la cosa juzgada. De todas maneras, en el segundo de esos procesos no se pasó por encima de ninguna de las determinaciones tomadas en el primero”.

6.- Perfeccionada la instrucción, se corrió traslado para alegar, haciendo uso del mismo únicamente el recurrente (folios 157 a 160).

7.- Agotadas las actuaciones, es del caso resolver de fondo.

II.-CONSIDERACIONES:

1.- El artículo 379 del Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que las sentencias ejecutoriadas de la Corte Suprema puedan ser sometidas a escrutinio frente a la ocurrencia de una o varias de las causales expresamente señaladas en el 380 ibídem, relacionadas con dificultades e irregularidades en la obtención de la prueba, fraude procesal, indebida representación o nulidades que afecten el trámite.

Constituye una última oportunidad para solucionar las irregularidades que afectan las garantías procesales de las partes, mediante la producción de un nuevo fallo o la invalidación de lo indebidamente tramitado, para que se adecúe, de tal manera que se cumpla a cabalidad el deber de impartir justicia.

2.- No obstante, el recurso de revisión por su connotación extraordinaria debe encajar dentro de los supuestos que para el efecto consagra la ley procesal y corresponder a verdaderos descubrimientos o hechos desconocidos que patenticen la irregularidad alegada, ajena a la desidia o descuido de los deberes propios de quienes estuvieron involucrados en la litis, toda vez que si existió campo para su discusión dentro del curso normal del debate no es este el escenario propicio para hacerlo, ya que se convertiría en otra instancia o la oportunidad de reabrir etapas debidamente precluídas con amparo en la normatividad vigente.

Al respecto tiene dicho la Corte que “los supuestos fácticos llamados a configurar los diversos motivos deben constituir auténticas novedades procesales, para dar a comprender que ella sólo tiene cabida ante ‘circunstancias que, en términos generales, son extrínsecas o ajenas al proceso en el cual se profirió la sentencia que por tal medio se impugna’, que, por tanto, ‘constituyen aspectos novedosos frente a él, bien por haber tenido lugar con posterioridad al pronunciamiento de aquélla, ora porque no empece antecederla, eran ignorados por la parte que recurre, pues en una y otra hipótesis se tiene en cuenta que su inexistencia o su desconocimiento redundó en la adopción de una resolución injusta’ (sentencia 234 de 1º de diciembre de 2000, expediente 7754). (…) Cuando se reclama que los aspectos esgrimidos deben constituir auténticas novedades, se exige que el hecho o medio probatorio aducido, con base en el cual se invoque el particularmente seleccionado, no haya formado parte del proceso donde se dictó el fallo (…), por supuesto que no se colma este presupuesto cuando la circunstancia al efecto escogida fue evaluada en el pleito en que se dictó la resolución que se revisa, porque en esa hipótesis no se estaría en presencia de ningún acontecimiento nuevo respecto del ya transitado” (sentencia de 23 de agosto de 2011, expediente 2009-01192).

3.- Se invoca como causal de la presente vía extraordinaria el numeral 9º del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la sentencia de esta Corporación, proferida el 13 de noviembre de 2007 dentro del proceso con radicación 1999-08277, desconoció los fallos ejecutoriados de los juzgados Cuarenta y uno Civil Municipal y Noveno Civil del Circuito, en pendencia adelantada entre las mismas partes, en la que se declaró que entre ellas existió contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial.

Basa sus razonamientos, en que, conforme a la providencia cuestionada en revisión, “el contrato de apertura y utilización de la tarjeta de crédito Credencial está vigente para efectos de ‘que el demandante no está obligado a cancelar suma alguna por concepto de los comprobantes de compra Nos 93050, 93055 y 93058 de fechas 20, 22 y 24 de abril de 1990 por las sumas de $48.000.00, $40.000.00 y $44.000.00 respectivamente y todos sus accesorios al banco demandado’ y no lo está en relación con los demás efectos jurídicos, es decir, se contradice y determinó que el contrato está vigente para un efecto específico y no lo está para los demás efectos jurídicos” (folio 22).

4.- El motivo de impugnación propuesto, según la normatividad invocada, consiste en “[s]er la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

Este precepto desarrolla el principio “non bis in ídem” (no dos veces sobre lo mismo), contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política y que recoge el 332 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual “[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Se instituye, por ende, como garantía de estabilidad jurídica y de seriedad en la toma de decisiones, que emana de la ejecutoria de los fallos e impide que un asunto, debatido y resuelto con la comparecencia de los interesados, se someta a un nuevo litigio, evitando la existencia de pronunciamientos contradictorios.

La Sala sobre esta causal tiene dicho que “se inspira en el propósito de brindar adecuada protección a la cosa juzgada, de manera que en aras de la necesaria certeza que reclaman las relaciones jurídicas, los conflictos sometidos a la composición de la justicia deben quedar resueltos de manera definitiva. Pugna con ese designio, por tanto, que un asunto ya decidido mediante sentencia se vuelva a someter al conocimiento y decisión de los jueces, hipótesis cuya configuración presupone la existencia de un fallo dictado dentro de un primer proceso que viene a servir de referencia para la comparación con el que se expida en uno posterior a los fines de establecer si el último en realidad se ocupó de definir asunto ya resuelto en el anterior” (sentencia de 5 de diciembre de 2000, exp. 7732).

5.- En el expediente se encuentran demostrados los siguientes hechos:

a.-) Que Santiago Arboleda Perdomo demandó al Banco de Occidente ante el Juzgado Cuarenta y uno Civil Municipal de Bogotá, para establecer que los unía contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial N° 37773161; el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera al cobrarle compras no realizadas por él, que figuraban en tres comprobantes del 20, 22 y 24 de abril de 1990, por un total de ciento treinta y dos mil pesos ($132.000); y que no debía setecientos treinta y ocho mil ciento veintinueve pesos ($738.129) por capital e intereses causados, ni “suma alguna de dinero por el contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial” (folio 6 C. 1, exp. 99-08277).

b.-) Que el 3 de julio de 1998 ese despacho declaró “la existencia del contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial entre las partes”, “que el demandante no está obligado a cancelar suma alguna por concepto de los comprobantes de compra Nos. 93050, 93055 y 93058 de fechas 20, 22 y 24 de abril de 1990 por las sumas de $48.000.oo, $40.000.oo y $44.000.oo respectivamente y todos sus accesorios” y negó las demás pretensiones (folio 11 ibídem).

c.-) Que, apelada por ambos litigantes, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de la misma ciudad la confirmó el 4 de noviembre de 1998 (folios 13 a 18 id).

d.-) Que el mismo demandante presentó ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta capital, el 17 de junio de 1999, nueva reclamación contra el Banco, con el fin de que se le restituyera el contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial, junto con el prestigio comercial, al estado en que se encontraba el día 19 de abril de 1990 y así poder optar por su resolución con la consecuente indemnización de perjuicios compensatorios (folio 28 ejusdem).

e.-) Que se aportaron como pruebas para esta acción, los referidos pronunciamientos decisorios de los Juzgados Cuarenta y uno Civil Municipal y Noveno Civil del Circuito, en el proceso inicial.

f.-) Que el litigio culminó con sentencia adversa del 4 de marzo de 2003, la que confirmó la Sala Civil del Tribunal Superior el 17 de junio de 2005 (folios 167 a 177 C. 1 y 15 a 29 C. 2 , exp. 99-08277).

g.-) Que el promotor recurrió en casación y esta Sala, en fallo de 13 de noviembre de 2007, dispuso “no casar la sentencia de 17 de junio de 2005” por problemas de “desenfoque técnico” en el escrito de sustentación.

6.- Para la procedencia de la impugnación propuesta, se deben conjugar los presupuestos propios de la cosa juzgada y las circunstancias que dan relevancia a lo novedoso del asunto, a saber:

a.-) Que exista coincidencia de objeto entre los dos procesos.

b.-) Que se originen en igual causa.

c.-) Que las partes sean las mismas.

d.-) Que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción de cosa juzgada en el nuevo asunto, porque estuvo representado por curador ad litem y no se enteró de su existencia.

e.-) Que, de haberse propuesto, no se haya rechazado.

Sobre el particular planteó la Sala que “[c]ontiene la causal de revisión prevista en el numeral noveno del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil varios requisitos para su prosperidad. En primer lugar la sentencia objeto de revisión debe haber sido dictada luego de proferida una en otro proceso ‘que constituya cosa juzgada entre las partes en el proceso en que aquella fue dictada’. Y en segundo término, debe haber estado el recurrente imposibilitado para proponer la excepción de cosa juzgada, por haber sido representado por curador ad litem y no haber conocido la existencia del proceso. Sin embargo, añade la norma, si la excepción de cosa juzgada se propuso y mereció el rechazo explícito del tribunal, no hay lugar al recurso de revisión” (sentencia de 4 de diciembre de 2000, exp. 6976).

7.- No prospera la presente impugnación extraordinaria por las siguientes razones:

a.-) Carece el recurrente de legitimación para acudir en revisión, pues, en los términos como se encuentra concebida la razón de inconformidad que se aduce y para el presente caso, sólo lo podía hacer el contradictor dentro del segundo trámite, esto es, el Banco de Occidente, en caso de encontrarse en las particulares condiciones que señala la ley, y no quien lo promovió.

Lo anterior en la medida que el numeral 9 de artículo 380 del Código de Procedimiento Civil condiciona la causal a “que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

De tal manera que, sólo quien tiene la facultad legal, por ostentar la calidad de demandado principal o en reconvención, de oponerse a las pretensiones dentro del litigio que se le formula y no hubiere intervenido de manera directa en él, por haber sido emplazado, puede atacar la sentencia que le es adversa, cuando se han desconocido los efectos vinculantes de providencia de fondo, definitiva y ejecutoriada.

En el presente caso ninguno de los dos aspectos se puede predicar de Santiago Arboleda Perdomo, quien obró como demandante en los dos procesos ordinarios contra el Banco de Occidente, actuando en el último de ellos en nombre propio en su condición de abogado, además de que conocía la existencia de los fallos que habían puesto fin al primer asunto, los que aportó como medios de prueba en el segundo y fueron objeto de valoración.

En otras palabras, como su descontento radica en la estimación que se le dio a los medios de convicción en un pleito donde fue parte activa y no en el desatino de un fallo adverso producido a sus espaldas, que contraría uno favorable, no le es permitido solicitar un nuevo examen del asunto bajo los auspicios de la cosa juzgada.

b.-) De estimarse viable el interés de quien acude a esta vía, que no lo es, tampoco se observa la presencia de uno de los supuestos necesarios para la configuración de la cosa juzgada que se argumenta, ya que si bien no existe discusión al hecho de que ambos trámites judiciales coinciden respecto a las partes y que su causa deriva del “contrato de apertura y utilización de tarjeta de crédito Credencial N° 3777316”, el objeto de cada uno de ellos difiere ostensiblemente.

Es así como el inicial estaba encaminado a evitar el cobro arbitrario de unas obligaciones no adquiridas por el titular de la tarjeta, como efectivamente lo logró, mientras que el debate planteado ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito se dirigió a ventilar una reclamación indemnizatoria como consecuencia de la resolución del contrato producto del incumplimiento por parte de la entidad financiera.

Otra cosa muy distinta es que, como ocurre en esta oportunidad, el impugnante se lamente de la valoración que dentro del último pleito se le hubiera dado a las piezas procesales provenientes del inicial, las cuales no fueron desconocidas ni resultaron modificadas o alteradas en sus alcances por las resoluciones tomadas.

Sobre este punto la Sala, en sentencia de 8 de abril de 2011, exp. 2009-00125, resaltó que “en la labor de ‘establecer si la fuerza que emana de la cosa juzgada de una determinada sentencia judicial, esteriliza o torna inviable el nuevo juicio, es menester que el juez examine si en los dos procesos, hace presencia o confluye el precitado trinomio que delimita objetiva (causa y objeto) y subjetivamente (partes) la res judicata’, verificación –se ha resaltado- que ‘…exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues entre ellas se centra la fuerza vinculante de éste, como la ha expuesto la Corte’ (cas. civ. junio 15 de 2000, exp. 5218) (…) En cuanto atañe a la eadem res, claramente ha precisado también esta Corporación, de antiguo, que ‘…siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo pleito se haga oscura la identidad de ambos, ésta se averigua por medio del siguiente análisis: si el juez al estatuir sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimando un derecho afirmado por la decisión precedente, se realiza la identidad de objetos. No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo’ (se subraya, del 27 de octubre de 1938, XLVII, 330). Y en cuanto a lo separación entre el objeto y la causa para pedir, ‘…como se trata en rigor jurídico de dos aspectos íntimamente relacionados, las más de las veces será prudente examinarlos como si se tratara de una unidad, para determinar en todo el conjunto de la res in judicium deductae tanto la identidad de objeto como la identidad de causa. Así podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán excluidas en cuanto tengan por resultado hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente’ (CLXXII, 21)”.

c.-) Tampoco tendría cabida el reparo frente la decisión contra la cual se dirige, esto es la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de casación del 13 de noviembre de 2007 dentro del proceso 1999-08277, en la medida que no se casó la del ad quem por los problemas de técnica del libelo, lo que impidió realizar un estudio concienzudo de los aspectos de fondo que incidieron en la solución impartida en segunda instancia, como se desprende de los siguientes apartes:

“En ese orden, como los yerros probatorios que en ambos cargos se denuncian son de hecho y que los del primero se comprenden en el segundo y viceversa, al punto que en común se enfilan contra los mismos medios y normas legales, sirviéndose de iguales conclusiones, inclusive, con trascripción literal, esto justifica su análisis conjunto, aparte de que, como seguidamente se verá, comparten otros defectos técnicos”.

“En ese orden, si en alguna equivocación incurrió el sentenciador, la misma no pudo estar en la escueta declaración de ‘existencia del contrato’, sino en el alcance que le dio el sentenciador a tal decisión, frente a la también concluida terminación unilateral. Pero como el censor limitó el ataque a lo primero, que no era lo trascendental, pues en ninguno de los cargos hizo referencia cabal de lo segundo, esto es suficiente para que, sin más, la acusación en el punto no se abra paso”.

“El desenfoque técnico de que se viene hablando igualmente es predicable de la decisión que se adoptó en torno a los perjuicios reclamados, pero desde la perspectiva en que se desenvolvió el litigio”.

“Así las cosas, con independencia de que los perjuicios reclamados, derivados del incumplimiento de una obligación de hacer estuvieren acreditados y cuantificados, la Corte se encuentra relevada de estudiar, en ese aspecto, los cargos formulados, porque la acusación en el punto altera sustancialmente la posición que inequívocamente asumió la parte demandante en el transcurso de las instancias”.

Quiere decir lo anterior, que no existió un pronunciamiento sobre los puntos sometidos al arbitrio de la justicia, pues las referencias que se hicieron respecto de la valoración dada por el Tribunal a las pruebas trasladadas obrantes en el plenario, se enfocaron a establecer la disparidad entre lo expuesto por el juzgador y la interpretación que a su dicho pretendió dar el censor, de tal manera que ninguna incidencia tuvo en la forma como se resolvió el debate la actuación de esta Corporación ni que se pueda endilgar el desconocimiento del principio de la cosa juzgada aducido.

8.- Consecuentemente, como no se estructura la causal alegada, se declarará infundado el recurso y, de manera complementaria, se adoptarán los pronunciamientos pertinentes.
9.- De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil se condenará en costas y perjuicios al recurrente. Las agencias se fijarán en esta misma providencia al tenor del 392 ibídem, para lo cual se tendrá en cuenta que los demandados replicaron.

III.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV.-FALLA

Primero: Declarar infundado el presente recurso extraordinario de revisión
formulado por Santiago Arboleda Perdomo contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 2007, en proceso que él adelantó contra el Banco de Occidente.

Segundo: Condenar al impugnante en costas y perjuicios, los que se harán efectivos con la garantía otorgada.

Parágrafo: Fijar las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3’000.000)

Tercero: Liquidar los perjuicios mediante incidente.

Cuarto: Hacer efectiva la caución constituida por la parte accionante mediante la póliza judicial N° 556662 el 8 de febrero de 2010 de Liberty Seguros S.A. (folio 28).

Quinto: Oficiar por Secretaría, en su momento, a la aseguradora para efectos del pago de costas y perjuicios amparados.

Sexto: Devolver el expediente que contiene el proceso dentro del cual se dictó la sentencia objeto de revisión, salvo el cuaderno de la Corte, agregando copia de la presente providencia. Por secretaría, líbrese el correspondiente oficio.

Séptimo: Archivar, una vez cumplidas las órdenes impartidas, la actuación surtida en esta Corporación.

Notifíquese

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

MARGARITA CABELLO BLANCO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

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Prescripción Extraordinaria. Tanto tiempo tanto derecho.

prescripción extraordinaria

Prescripción extraordinaria

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012).

Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

(Discutida y aprobada en Sala de 23 de octubre de 2012)
Ref.: Exp. 11001-0203-000-2003-00004-01.

Decide la Corte el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Ministerio de Comercio Exterior frente a la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2000 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario de pertenencia instaurado por Moisés Antonio López Lozano quien cedió sus derechos litigiosos a René Alexander Celis Conde, contra personas indeterminadas.

I.- ANTECEDENTES

1.- En el libelo introductorio del citado pleito se solicitó declarar que su promotor adquirió por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el “lote de terreno No. 2, llamado La Risotada”, ubicado en el municipio de Soledad (Atlántico), con matrícula inmobiliaria N° 040-75678 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla.

2.- En la causa petendi se hizo alusión a que el prescribiente llevaba en posesión de dicha heredad más de 20 años.

3.- La demanda de revisión se sustenta en el 9° motivo consagrado en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se solicita revocar el fallo impugnado y en consecuencia, se cancelen las anotaciones del mismo que aparecen en el “folio de matrícula inmobiliaria” del predio objeto de la controversia, e igualmente que se inscriba “(…) la sentencia calendada el 27 de julio de 1978 proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, [que] decret[ó] la expropiación del inmueble de marras a favor de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla (…)”, ordenándole a los ocupantes restituírselo al recurrente.

4.- Los hechos que sirven de fundamento a la censura extraordinaria son los que pasan a compendiarse:

a.- El “Juzgado Promiscuo del Circuito de Soledad” tramitó el juicio citado ab initio, finiquitando la instancia el 29 de noviembre de 1999, en el sentido de acceder a las súplicas del actor, decisión que ratificó el ad quem el 15 de diciembre de 2000, al resolver el grado de consulta.

b.- El censor estima que lo resuelto en el proceso de pertenencia desconoce el fallo de 27 de julio de 1978 proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, en el proceso adelantado por la antigua Zona Franca Industrial y Comercial de dicha ciudad, que decretó la expropiación a su favor del fundo “La Risotada”.

c.- Afirma que mediante escritura pública N° 1548 de 8 de agosto de 1979, el reseñado predio fue individualizado y desenglobado, circunstancia que impidió la inscripción de la indicada providencia “expropiatoria”, pues la respectiva “Oficina de Instrumentos Públicos” esgrimió imposibilidad de hacerlo “por inexistencia actual de folio registral donde asentarla, dado que el folio inicial N° 040-33329, se encuentra agotado por división total del predio La Risotada”.

d.- Agrega que con “oficio N° 361 de 13 de agosto de 1979”, se “orden[ó] la inscripción de la demanda civil de expropiación en el folio de matrícula inmobiliaria correcto”, es decir, en el número 040-75678, fundo que “guarda identidad” con aquel respecto del cual recayó la sentencia cuya revisión se reclama, y a pesar de haberse atendido esa orden, los jueces de instancia en el juicio de pertenencia no examinaron los correspondientes “folios de matrícula inmobiliaria”, ni las razones que motivaron la citada medida cautelar, lo que demuestra que desconocieron ese fallo anterior (fls. 325 a 328).

5.- La demanda a través de la cual se sustentó la impugnación extraordinaria se admitió con auto de 28 de abril de 2004, convocándose a René Alexander Celis Conde, Inversiones Tulena Tulena Compañía S. en C. y Ramón Enrique Janner Luna.

A la citada sociedad se le enteró de dicha providencia por aviso, quien guardó silencio, en tanto que los demás opositores, previo el emplazamiento señalado en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, se notificaron por intermedio de curador ad-litem, replicándola con la manifestación de no oponerse, ni aceptar los hechos, al no constarle, indicando que se atenía a lo que se probara dentro de la actuación (fls. 477 a 481).

6.- Se surtió la fase instructiva y se otorgó traslado para alegaciones, sin que ninguno de los intervinientes se hubiere pronunciado.

II.-CONSIDERACIONES

1.- Según el canon 379 ibídem, en lo pertinente, el recurso de revisión procede contra los fallos ejecutoriados de la Corte Suprema y de los Tribunales, entre otras, y únicamente por los motivos específicamente instituidos en el precepto 380 ibídem; desde luego que esa censura extraordinaria se erige en una garantía de justicia porque con su proposición se puede obtener la aniquilación de una sentencia inicua, o el que se haya dictado con serio quebranto del derecho de defensa, o el surgido como consecuencia de un comportamiento ilícito de las partes, lo que habilita para romper el carácter de firme e inmutable de que están revestidos con efectos de cosa juzgada.

2.- En esa medida, al tratarse de un mecanismo defensivo que, en forma excepcional permite remover la intangibilidad de sentencias judiciales ejecutoriadas, su viabilidad es restringida, a la vez de rigurosa la exigencia que atañe a la comprobación de las limitadas circunstancias fácticas consideradas por la ley como idóneas para su prosperidad, dado que no constituye, ni puede semejarse a una instancia adicional, en donde se autorice renovar el debate procesal y, tampoco se halla dirigida a corregir la conducta descuidada o renuente del impugnante.

3.- Respecto de la naturaleza de este medio de ataque, la Sala, en providencia de 20 de mayo de 2011, exp. 2005-00289-00 expuso: “(…) El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas que han entrado en autoridad de cosa juzgada, solo por los motivos que explícitamente consagra el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de preservar la garantía de justicia rectamente entendida, en cuanto que con su proposición tempestiva se puede aniquilar un fallo contrario a la ley, obtenido con severo quebranto del derecho a la defensa, o que fue consecuencia de un proceder ilícito de las partes, hechos que habilitan eliminar la firmeza e inmutabilidad que caracterizan a la sentencia por cuenta de los efectos que causa en el proceso judicial la institución de la cosa juzgada (…).

“Dicho de otra manera, se ha erigido el recurso extraordinario de que se trata, de conformidad con el cual es posible excluir del mundo jurídico una sentencia firme, si se presentan una o varias de las circunstancias taxativamente previstas por el legislador en el citado artículo 380, que apuntan a mantener y hacer respetar el imperio de la justicia (numerales 1º a 6º), el restablecimiento del derecho de defensa cuando éste ha sido gravemente conculcado (numerales 7º y 8º), e incluso la protección del principio de la cosa juzgada (numeral 9º) (…).

“(…) No obstante, es preciso resaltar que se trata, sin duda, de un mecanismo excepcional para cuya prosperidad deben cumplirse no solamente los supuestos de hecho que las citadas causales consagran, sino todas las cargas procesales establecidas en el ordenamiento jurídico. De ellas se destaca la presentación en tiempo del correspondiente recurso y, en su caso, la vinculación formal -también oportuna- de todas las personas que hicieron parte en el proceso en que se dictó la sentencia censurada, so pena de que la acción decaiga por caducidad”.

4.- La causal fundamento de la revisión es la prevista en el numeral 9° del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, la cual se tipifica por “[s]er la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso (…)”.

5.- Como el canon 381 ibídem exige que cuando se trate del aludido motivo, la formulación del recurso se efectúe dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del respectivo fallo y, en caso de que éste deba ser inscrito en un registro público, ese lapso se contabiliza desde el momento en que ello ocurra, se impone de entrada, determinar si tal exigencia se satisfizo y además, si se produjo la vinculación oportuna de quienes fueron parte en el juicio en donde se emitió la sentencia cuya revisión se impetra, impidiéndose así, la estructuración de la caducidad.

En esa dirección ha indicarse que el decaimiento del citado fenómeno jurídico acaece, si el auto admisorio de la demanda ha sido notificado al convocado “dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante”, ya por estado, ora personalmente, pues “[p]asado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”, conforme lo previsto en el artículo 90 ejusdem.

Sobre el particular ha señalado esta Corporación que “(…) presentada oportunamente la demanda, éste acto impedirá que el término extintivo de la caducidad continúe corriendo, si es que el demandante en revisión cumple la carga de notificarla al demandado dentro del término del artículo 90 del mismo Código. Caso contrario, equivale a decir, cuando esta carga es incumplida, que pierde la presentación de la demanda aquél efecto inicial, porque la caducidad ya no se detendrá sino cuando efectivamente se notifique al demandado; hipótesis ésta que alude a una consumación de caducidad sobreviniente, la que, por razones obvias, ha de ser analizada y decidida en la sentencia misma con que concluya el trámite de la revisión” (fallo de 20 de mayo de 2011, exp. 2005-00289-00, entre otros).

Así mismo, en sentencia de 20 de septiembre de 2005, exp. 7814 dijo: “[c]omo quiera que la interposición oportuna de la impugnación extraordinaria es requisito de procedibilidad, delanteramente debe hacerse el examen del punto relacionado con la caducidad de las causales invocadas por la parte recurrente, escrutinio que procede inclusive de oficio y frente a todas las personas integrantes de la parte demandada, aunque hayan guardado silencio al respecto”, agregando que “(…) la demanda de revisión debe presentarse dentro del término de caducidad que consagra el artículo 381 del C. de P. C., pues si de entrada se advierte que la caducidad ya está consumada, el juzgador deberá rechazar in limine la impugnación, según la clara preceptiva del inciso cuarto del artículo 383 id”.

6.- En el sub lite, el expediente da cuenta de los siguientes sucesos con relevancia para la decisión que se está adoptando:

a.- La providencia cuya revisión se reclama fue proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla el 15 de diciembre de 2000, notificada por edicto el 23 de enero de 2001, ejecutoriada el 30 del periodo acabado de citar e inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria N° 040-75678, el posterior 9 de febrero. (fls. 43, 48 c. 2 y 492 c. de la Corte).

b.- El escrito introductor se presentó ante esta Corporación el 12 del último mes de 2002, admitido el 28 de abril de 2003 y comunicado por estado al accionante dos días después (fls. 405 y 406).

c.- La convocada sociedad Inversiones Tulena Tulena Cia. S. en C., se enteró del señalado proveído por medio de aviso, el 17 febrero de 2011 (fls. 431, 459 y 460).

d.- Los opositores René Alexander Celis Conde, Ramón Enrique Janner Luna y las personas indeterminadas, previo emplazamiento, fueron notificados por intermedio de curador ad-litem, el 5 de agosto de la mencionada anualidad (fl. 476).

7.- La cronología antes reseñada, pone en evidencia que no obstante haberse formulado el recurso en tiempo hábil el 12 de diciembre de 2002, esto es, dentro de los dos años siguientes a la inscripción del fallo impugnado extraordinariamente, que tuvo lugar el 9 de febrero de 2001, lo cierto es que su presentación resultó insuficiente para impedir que se consumara la caducidad, si se tiene en cuenta que los convocados no fueron noticiados dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, si el auto admisorio de la demanda de revisión fue comunicado al actor el 30 de abril de 2003 y a los citados a este trámite el 17 febrero y 5 de agosto de 2011, respectivamente, es claro que la oportuna presentación de la impugnación, no interrumpió el mencionado fenómeno iure consagrado en el canon 381 ibídem, dado que el demandante no cumplió la carga de “notificar oportunamente” a los opositores, habida cuenta que la comunicación de la aludida providencia se materializó siete (7) años después de surtido ese acto al recurrente, demora que valga anotar, resulta atribuible a éste, toda vez que solo reanudó su actuación, luego de que la Corte lo requiriera para tal efecto, mediante providencia de 16 de diciembre de 2010, con apoyo en el precepto 1° de la ley 1194 de 2008 (fls. 415 y 416).

8.- Acerca del entendimiento y los alcances del reseñado instituto procesal, esta Corporación ha precisado que “comprende la expiración (o decadencia) de un derecho o una potestad, cuando no se realiza el acto idóneo previsto por la ley para su ejercicio, en el término perentoriamente previsto en ella. (…) Por consiguiente, desde esta perspectiva es inherente y esencial a la caducidad la existencia de un término fatal fijado por la ley (aun cuando en algunas legislaciones se concede a las partes la facultad de estipularlo en el contrato, como acontece v. gr., en Italia – artículos 2965 y 2968 -, respecto de derechos disponibles), dentro del cual debe ejercerse idóneamente el poder o el derecho, so pena de extinguirse.

“O, para decirlo en otros términos, acontece que la ley, sin detenerse a consolidar explícitamente una particular categoría, consagra plazos perentorios dentro de los cuales debe realizarse a cabalidad el acto en ella previsto con miras a que una determinada relación jurídica no se extinga o sufra restricciones, fenómeno que, gracias a la labor de diferenciación emprendida por la doctrina y la jurisprudencia, se denomina caducidad.

“[…] “El legislador, pues, en aras de la seguridad jurídica, pretende con los términos de caducidad finiquitar el estado de zozobra de una determinada situación o relación de Derecho, generado por las expectativas de un posible pleito, imponiéndole al interesado la carga de ejercitar un acto específico, tal la presentación de la demanda, en un plazo apremiante y decisivo, con lo cual limita con precisión, la oportunidad que se tiene para hacer actuar un derecho, de manera que no afecte más allá de lo razonablemente tolerable los intereses de otros.

“Nótese, por consiguiente, cómo la caducidad descansa, en últimas, sobre imperativos de certidumbre y seguridad de ciertas y determinadas relaciones jurídicas, respecto de las cuales el ordenamiento desea, de manera perentoria, su consolidación, sin que ella deba concebirse como una sanción por abandono, ni haya lugar a deducir que envuelve una presunción de pago o cumplimiento de la obligación, como tampoco pretende interpretar el querer del titular del derecho.

“De ahí que la expresión: ‘Tanto tiempo tanto derecho’, demuestre de manera gráfica sus alcances, esto es, que el plazo señala el comienzo y el fin del derecho o potestad respectivo, por lo que su titular se encuentra ante una alternativa: o lo ejercitó oportunamente o no lo hizo, sin que medie prórroga posible, ni sea viable detener la inexorable marcha del tiempo.

“[…] “Vale decir, entonces, que los plazos de caducidad determinan de antemano el lapso de vigencia del derecho, potestad o acción respectiva, la cual, en ese orden de ideas, nace con un inevitable término de expiración a cuestas. Así las cosas, cuando la acción judicial está sometida a un plazo de caducidad, la presentación idónea de la demanda no implica la interrupción de un término, sino la cabal ejecución del acto esperado, al paso que la no formulación oportuna del libelo comporta la extinción irremediable de tal potestad; es decir, que si la presentación de la demanda judicial apareja la inoperancia de la caducidad, ello no obedece a que la misma se interrumpa, cual sucede, v. gr. con la prescripción, sino a que por el ejercicio oportuno de la acción, aquella, obviamente, no se consuma (…)” (sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 2007-01946-00, entre otras).

9.- En el anterior orden de ideas, como en este caso se configuró la “caducidad” de la censura extraordinaria frente a la causal invocada, así se declarará, circunstancia que releva a la Corte de examinar lo que en ella se plantea.

Con apoyo en el inciso final del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, se “condenará en costas y perjuicios al recurrente”, con el consecuente señalamiento de agencias en derecho, en atención al canon 392 ibídem.

III.- DECISION

En mérito de lo referido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV.- RESUELVE

Primero: Declarar que operó la caducidad de la causal en que se fundamentó el recurso extraordinario de revisión formulado por el Ministerio de Comercio Exterior frente a la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2000 por la “Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla”, dentro del proceso ordinario promovido por Moisés Antonio López Lozano quien cedió los “derechos litigiosos” a René Alexander Celis Conde.

Segundo: Condenar al impugnante, a favor de los opositores, al pago de las “costas y perjuicios”. En la liquidación de aquellas inclúyase la suma de $3.000.000.oo por concepto de agencias en derecho y éstos últimos se tasarán mediante incidente.

Tercero: Hacer efectiva la garantía constituida por la promotora de este trámite, hasta el límite correspondiente, para la cancelación de los valores que por los referidos rubros se llegaren a cuantificar. La secretaría librará los oficios y expedirá las copias necesarias, a expensas de los interesados.

Cuarto: Devolver el expediente que contiene el proceso en el que se dictó el fallo atacado, agregando copia de esta sentencia y, en su oportunidad archívese el cuaderno que recoge la actuación surtida ante esta Corporación.

Cópiese y notifíquese

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

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Proceso de Simulación. Sociedad Conyugal.

Proceso de Simulación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso de simulación

Proceso 40006

Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado: Acta No. 376-

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de casación propuesto por el defensor de Melba Ramos Riaño y Celia Riaño de Ramos contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que revocó la absolutoria dictada por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago (Valle).

HECHOS

1. Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez contrajo matrimonio con Melba Ramos Riaño el 17 de diciembre de 1980; según sentencia del 18 de septiembre de 1997, a cargo del Juzgado 1 de Familia de Cartago, se produjo la separación de bienes. Por decisión del 22 de septiembre de 1998, fue disuelta la sociedad conyugal, excluyéndose algunos bienes al considerarse que no hacían parte del haber social. Inconforme con ello el señor Jaramillo promovió ante la jurisdicción civil proceso por simulación, el cual fue fallado por el Juzgado 1 Civil del Circuito de esa misma ciudad el 29 de septiembre de 2000, en el que se ordenó[1]:

“1. DECLÁRASE que los contratos de compraventa contenidos en las Escrituras Públicas No 1750 del 24 de agosto de 1995 referente a la negociación contenida en el numeral 1 de dichos títulos, en donde la señora MELBA RAMOS RIAÑO transfiere a título de venta a la señora Celia Riaño de Ramos cinco mil (5.000) cuotas o aportes de capital que la primera de las nombradas en su calidad de socia de la sociedad “Inversiones Bello Horizontes Ltda.”, y la Escritura No. 2.186 del 20 de octubre de 1.995 aclaratoria de la anterior en cuanto a que el número de cuotas negociadas fue de 2.000 cuotas son simuladas, lo mismo que el acto jurídico contenidos en la Escritura Pública No. 1.778 del 25 de agosto de 1.995, donde las mismas partes citadas transfieren un bien inmueble ubicado en el Corregimiento de Zaragoza, alinderado como aparece en el hecho 4.1. de la demanda con matrícula inmobiliaria No. 375-0025843 y ficha catastral No. 00-02-005-0062 títulos estos debidamente registrados en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad y en la Cámara de Comercio respectiva, siendo los precitados contratos simulados de simulación absoluta.

2. COMO consecuencia de la anterior declaración los precitados bienes muebles e inmuebles (2.000 acciones de la Sociedad Inversiones Bello Horizontes Ltda. y un bien inmueble ubicado en el Corregimiento de Zaragoza, con matrícula inmobiliaria No. 375-0025843) pertenecen a la sociedad conyugal formada por los esposos Bernardo Alfonso Jaramillo G y Melba Ramos Riaño, la cual fue disuelta por sentencia de fecha septiembre 18 de 1.997 proferida por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, y por tanto entrarán aquellos bienes (Muebles e Inmuebles) a formar parte del haber patrimonial, en orden a tenerlo en cuenta al momento de rehacer el trabajo de liquidación de la citada sociedad matrimonial o de una liquidación adicional.

3. CONDENASE a la demandada Celia Riaño de Ramos, al pago de frutos civiles que los citados bienes hayan producido a partir de la ejecutoria de la sentencia aludidos en el numeral anterior, hasta la fecha de restitución al haber social.

4. LIBRENSE los oficios de rigor con destino a la Cámara de Comercio de esta ciudad (Registro Mercantil) y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad, con el objeto de que procedan a cancelar la inscripción de la compraventa descritos en el numeral 3 de la parte resolutiva de este fallo”.

La sentencia, al ser recurrida, fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga el 29 de julio de 2004.

2. El ex esposo, Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez, formuló denuncia penal por el delito de fraude a resolución judicial al considerar que no se ha dado cumplimiento al fallo emitido por la jurisdicción civil en el proceso de simulación.

ACTUACIÓN PROCESAL.

1. Precedida de investigación previa[2], el 15 de noviembre de 2005, la Fiscalía 36 Seccional de Cartago (Valle) profirió resolución de apertura de instrucción y ordenó la vinculación mediante indagatoria de Melba Ramos Riaño y Celia Riaño de Ramos[3].

2. El 29 de junio de 2007 se calificó el mérito del sumario en la modalidad de preclusión de la instrucción por las conductas de fraude procesal, fraude a resolución judicial y falsedad[4]. Por virtud del recurso de apelación, esa providencia fue revocada parcialmente el día 12 de octubre de 2007 por la Fiscalía 5 Delegada ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, para confirmar la preclusión de la investigación respecto del delito de fraude procesal, y proferir resolución de acusación en contra de Melba Ramos Riaño y Celia Riaño de Ramos por el delito de fraude a resolución judicial. Al tiempo declaró la nulidad parcial, solo en lo que toca con el punible de falsedad, desde el acto de clausura de investigación[5].

3. Una vez evacuada la etapa del juicio, el 31 de enero de 2012 el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago profirió sentencia absolutoria a favor de las acusadas[6].

4. La decisión fue recurrida y revocada el 27 de abril del mismo año por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al declarar a Melba Ramos Riaño y Celia Riaño de Ramos autoras responsables del delito de fraude a resolución judicial; en consecuencia les impuso una pena principal de 15 meses de prisión y multa de 6 s.m.l.m.v., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. Les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena[7].

5. El defensor acudió en casación y por auto del pasado 1° de octubre se admitió la demanda y corrió traslado al Ministerio Público[8].

LA DEMANDA

El apoderado, tras invocar a la Corte lo que denomina “situación de extraordinaria excepción[9]”, solicita la admisión de la demanda de casación al acusar la sentencia de segunda instancia de transgredir los derechos fundamentales al debido proceso probatorio, presunción de inocencia, libertad personal y al buen nombre de sus asistidas, propósito con el cual, previa a la enunciación de las causales, expresa su particular pensamiento del acontecer fáctico que precedió a la actuación penal y el que –en su sentir- está íntimamente relacionado con el proceso ordinario de simulación adelantado ante la jurisdicción civil y en el que fueran vencidas las acusadas.

A más de las razones ya expuestas, advierte, que la admisión excepcional que reclama se requiere para el desarrollo jurisprudencial en cuanto surge necesario que la Corte precise si “las decisiones judiciales, en este caso, fallos de la jurisdicción civil (en un proceso ordinario de simulación), para el caso penal bajo análisis, constituye o no prueba dentro del marco de la ley 600 de 2000[10]”.

Para el efecto y tras identificar a los sujetos procesales, una síntesis fáctica y el resumen de la actuación, propone dos cargos al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falsos juicios de identidad y existencia (los dos primeros); y el tercero, subsidiario, por la senda de la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación (exclusión evidente). La Sala condensará la censura en sus aspectos más sobresalientes:

Primer reproche. Error de hecho por falso juicio de identidad.

1. El yerro del juzgador consistió en distorsionar el alcance fáctico de las “evidencias probatorias[11]” aportadas al proceso, refiriéndose específicamente la sentencia proferida por la jurisdicción civil en el proceso ordinario de simulación del 29 de septiembre de 2000[12], al “dar por sentados hechos relevantes que carecen de prueba”[13], y el que le permite anunciar que si el Tribunal le hubiera realizado un estudio lógico, detenido y cuidadoso, no hubiera proferido fallo condenatorio.

2. Indica que la réplica se centra en lo dispuesto por el juzgado civil en los numeral 2 y 3, “pues mientras para el Tribunal en su fallo penal si (sic) aparecen contenidas órdenes de clara e imperativa naturaleza obligacional e inmediata inclusive, para la defensa no es así y por ello, para criterio de la defensa, el comportamiento que se les ha endilgado a las damas hoy condenadas aparece ostensiblemente atípico[14]”.

Considera que el numeral segundo del referido proveído declaró una simulación, mas no impuso una obligación, y de ahí la trascendencia del error que acusa. Tesis que se afirma con el poder que el denunciante otorga a una profesional del derecho ante el Juzgado Primero de Familia de Cartago, cuya pretensión es realizar una partición adicional, con miras a que se cumpla lo ordenado en la sentencia de simulación.

3. Entonces, a términos de la demanda, surge diáfano que ninguna obligación perentoria a cargo de las acusadas impuso la jurisdicción civil como erradamente lo consideró el Tribunal, al otorgarle a “las expresiones del juzgado civil un alcance que no tiene, al entender el Tribunal que si se impone en la parte resolutiva, numeral segundo, una obligación clara, perentoria e inmediata cuando no es así, no es entendimiento que se atenga a la realidad[15]”. Adicional a ello, la orden impartida por el Juzgado Civil del Circuito de Cartago (numeral cuarto), al librar los oficios a la Cámara de Comercio y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, materializó “jurídicamente, su restablecimiento, su restitución al haber social conyugal[16]”. Es por ello, que se configura el falso juicio de identidad al darle el Tribunal un alcance distinto.

4. Lo propio sucede con el numeral tercero del fallo de simulación, por cuanto si bien se trataría de una condena en abstracto“CONDÉNASE a la demanda Celia Riaño de Ramos al pago de los frutos civiles que los citados bienes hayan producido a partir de la ejecutoria de la sentencia aludidos en el numeral anterior, hasta la fecha de restitución al haber social[17]”, el equívoco del Tribunal es manifiesto por cuanto, de una parte, va dirigido a Melba Ramos y, de otro lado, el concepto de frutos civiles es distinto al de perjuicios y esta tasación es de la esencia de la jurisdicción de familia, entendimiento que se aviene a lo ordenado por el Juzgado Primero de Familia de Cartago, autoridad que, a través del interlocutorio 083 del 7 de abril de 2006, ordenó:

“…la oportunidad para tasar y determinar los frutos perseguidos en esta partición adicional, lo es la diligencia de inventario y avalúo[18]”.

Sentido idéntico, pregona el libelista, a las consideraciones efectuadas en el propio fallo de simulación frente al tema relacionado con los frutos y su valor:

“…la cuantificación de dichos frutos corresponde efectuarla en el trámite que corresponda ya sea (el) de rehacer la liquidación partición o hacer una adicional a la ya realizada[19]”.

5. Entonces, afirma el demandante, si ante la jurisdicción de familia se adelanta el trámite de liquidación adicional de la sociedad conyugal, “cómo la sala (sic) penal (sic) del Tribunal le va a imponer a la demandada allá y condenada acá, CELIA RIAÑO DE RAMOS una carga imposible de cumplir mientras no sea destrabada en dicho incidente[20]”.

6. Ahora, si la presunta conducta fraudulenta a cargo de las acusadas, conforme a la tesis del Tribunal, descansa en el dictamen contable del C.T.I. y en la venta realizada en julio de 1997 de uno de los bienes de la sociedad, tal postura refleja una distorsión respecto de estos elementos de prueba, toda vez que la providencia de simulación data del año 2004 (segunda instancia) luego una venta del año 1997 no les podría ser imputable, pues este hecho tuvo ocurrencia “muchos años antes que adviniera la obligación que judicialmente se les habría impuesto[21]”; consideraciones idénticas en lo relacionado con el dictamen pericial.

7. Finalmente, señala, que conforme a la técnica casacional lo propio sería analizar las restantes pruebas, entre las que destaca la denuncia; sin embargo, aquella no soporta el fallo condenatorio, por cuanto, insiste, la cancelación de los frutos civiles ameritaba un trámite adicional ante la jurisdicción de familia, sin que la defensa ejercida por las condenadas dentro de la jurisdicción de familia “constituya prueba o muestra de desacato a la decisión judicial civil[22]”; tampoco, sostiene el casacionista, se ofrece de recibo la declaración de Evelio Sarmiento Cruz, quien sostiene que Melba Ramos no contaba con capacidad económica para adquirir tales bienes, pues este es un hecho que no resulta representativo en el juicio de reproche penal.

8. En lo que el demandante titula síntesis, precisa que el Ad quem distorsionó las pruebas poniéndolas a decir lo que ellas material y objetivamente no dicen, por lo que solicita casar la sentencia y dictar una de reemplazo en la que se absuelva a sus asistidas ante la vulneración del artículo 454 del Código Penal y 7 de la Ley 600 de 2000. Cita jurisprudencia constitucional sobre la valoración probatoria.

Segundo reproche. Falso juicio de existencia[23].

1. Acusa, la sentencia de segunda instancia, por haber ignorado “la existencia de un cuaderno que contenía la actuación que por parte del Juzgado Primero de Familia de Cartago se adelante y que concierne –qué importante era- a la liquidación adicional de la sociedad conyugal[24]”, Esa falencia, en sentir del libelista, explica la conclusión de condena y sustenta la trascendencia del yerro que demanda pues demostrado está que ante el Juzgado 1 de Familia de Cartago, radicación 8576-2006, se adelanta el trámite de regulación de los frutos civiles.

2. Afirma que si los frutos civiles no se han entregado o pagado, ello no obedece al capricho de las acusadas, sino que es una condena a cargo del respectivo operador judicial, no pudiéndose sostener un incumplimiento fraudulento a una providencia judicial.

3. Pide que el fallo sea casado y reemplazado por uno absolutorio, por violación del artículo 454 del Código Penal y en estricta observancia de los artículos 232 y 7 de la Ley 599 de 2000.

Tercer reproche (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación (exclusión evidente).

1. El demandante acusa de errada la sentencia de segunda instancia al disponer “seguirán las medidas que pesan sobre los bienes que fueron objeto de pronunciamientos judiciales cuyo cumplimiento ha escamoteado las justiciables, mientras se resuelve por vía civil sobre la regulación de los frutos que en esas sentencias se ordenaron restituir[25]”.

En su sentir, tal decisión guardaría relación con los embargos dispuestos en la audiencia preparatoria celebrada el 24 de enero de 2008, sin embargo, de una parte, el tema de los frutos es de la esencia del juez de familia y, de otro, lo propio, ante la indeterminación de perjuicios declarada por el Tribunal, era ordenar el levantamiento de las medidas cautelares; sostener lo contrario, constituye un “esperpento[26]”, por cuanto no existe una disposición que la viabilice. Se violaron directamente los artículos 94, 95 y 97 de la Ley 599 de 2000 y 45 de la Ley 600 de 2000.

2. Afirma que en el proceso penal se persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios, sin que resulte posible que en el mismo se contemple la posibilidad de tasar los frutos civiles.

3. Son estas las razones que lo llevan a solicitar que se case la sentencia y, en su lugar, se levanten las medidas.

Para terminar, el libelista invoca casar el fallo injusto y absolver a sus prohijadas.

Escrito a cargo del no recurrente (parte civil).

1. Principia por invocar la nulidad de la actuación “en punto al trámite dado a la solicitud de parte del memorialista de la defensa y cobre firmeza el fallo censurado por improcedente recurso extraordinario de casación[27]”, al considerar que el libelista no acató los lineamientos respecto a la casación excepcional, lo que lleva a la improsperidad de su pretensión

2. Invoca que de no ser recibo el anterior planteamiento, es imposible atender el reclamo que la defensa eleva, por cuanto lo que se persigue es que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal, toda vez que el escrito sustentatorio del recurso extraordiario no pasa de ser un alegato de instancia que no alcanza a desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que blinda el fallo de segundo grado.

3. Luego, pasa a referirse de manera simple a cada uno de los cargos, indicando que frente al primero, en el que se invoca la atipicidad de la conducta, se desconoce la obligatoriedad que emana de las decisiones proferidas por la jurisdicción civil; el segundo, en el que se afirma que se ignoró la existencia de evidencia documental, “si tal aserto fuera cierto, que no lo es[28]” la valoración efectuada es contraria a la postulación toda vez que en la providencia atacada se destacó el incumplimiento de las acusadas; lo propio sucede con el tercer cargo, en donde “[e]n esencia, lo resuelto por la judicatura penal va más allá de una apreciación semántica, porque entrega a buen recaudo los bienes de las condenadas para que con su patrimonio satisfagan las obligaciones resultantes del desacato[29]”.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, tras realizar una relación de los hechos y síntesis de la demanda, recomienda casar la sentencia.

1. Empieza por realizar una breve referencia respecto del falso juicio de identidad en la jurisprudencia de la Corte, para luego precisar que el principal elemento de conocimiento sobre el que se predica el yerro está referido a la providencia de primera instancia, proferida por el Juzgado 1 Civil del Circuito de fecha 29 de septiembre de 2000, toda vez que es allí en donde presuntamente se impuso la obligación sustraída por las acusadas.

Tras transcribir en forma íntegra la parte resolutiva, considera que la evaluación efectuada por los juzgadores penales de instancia“es diametralmente diferente[30]”, pues en tanto para el juez de primera instancia ninguna obligación les fue impuesta, para el de segundo grado las procesadas utilizaron medios fraudulentos para sustraerse de las cargas implantadas.

En criterio de la Señora Procuradora Delegada, el Tribunal omitió tener en cuenta que para efectos de cumplir lo relacionado con el pago de los frutos civiles, resultaba necesario adelantar previamente el proceso de liquidación adicional de la sociedad conyugal, como sucede en la actualidad ante el Juez 1 de Familia de Cartago; advierte, igualmente, que no comparte los planteamientos del juez de primera instancia al afirmar que de las decisiones civiles no surgieron deberes para las demandadas.

Considera, por tanto, que la sustracción a la obligación que da cuenta los elementos objetivos del tipo penal de fraude a resolución judicial no se ha concretado, pues su acatamiento está supeditado a la determinación que se adopte en el proceso de partición adicional, siendo por ello que comparte el planteamiento del censor al considerar que el Tribunal distorsionó la literalidad del medio de prueba cuestionado, error que resultó trascendente.

Es por ello que el cargo está llamado a prosperar.

2. Respecto al segundo reproche, comparte el criterio del casacionista en cuanto a que la orden impuesta en la jurisdicción civil, encaminada a devolver los frutos, está siendo objeto de regulación y determinación en un trámite independiente, aspecto que no fuera aprehendido por el Tribunal a pesar de obrar copia de tal trámite en cuaderno por separado.

Es por ello que, considera, que la prueba documental señalada por el casacionista fue desconocida por el sentenciador de segundo grado y que el yerro fue de tal trascendencia que generó la revocatoria de la decisión absolutoria proferida en primera instancia, por lo que el cargo debe prosperar y la Corte casar el fallo.

3. Frente al cargo subsidiario, elevado por la senda de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, anuncia el Ministerio Público que el mismo tiene vocación de prosperar, pues al examinar la determinación del Tribunal Superior resulta evidente que a pesar de la declaración de responsabilidad penal, aquella no generó condena civil ante la imposibilidad de probarse los perjuicios en el proceso penal, al punto que abrió las puertas para que se acudiera a la vía civil.

Destaca igualmente la Delegada que el juzgador de segunda instancia reconoce en la parte motiva que el asunto relacionado con los frutos es objeto de litigio ante el Juzgado 1 de Familia de Cartago, “aceptando no conocer el estado de proceso[31]”, luego entonces no podía, bajo la equívoca interpretación del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, “disponer en forma amplia que se mantuviera las medidas cautelares que sobre los bienes se habían puesto para garantizar precisamente la indemnización de los perjuicios causados con la conducta punible hasta tanto se resolviera en la vía civil[32]”.

Es por ello que no es posible reprochar penalmente a las acusadas por el pago de los frutos civiles, pues escapa de su voluntad.

Entonces, si en la sentencia de segunda instancia se determinó que no se probó la existencia de perjuicios, lo que imposibilitó su liquidación, “necesariamente debía haber pronunciamiento disponiendo el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en la audiencia preparatoria, pues la medida restrictiva del comercio de los bienes tenía como razón de ser el garantizar la efectiva cancelación de los perjuicios, debiendo, obviamente, volver las cosas al estado anterior por sustracción de materia[33]”.

De igual manera, el mantenimiento de las medidas cautelares se oponía a lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el Tribunal era conocedor que el tema de la regulación de frutos era objeto de decisión en la jurisdicción de familia. Adicional a ello, el Ad quem estaba impedido en habilitar una nueva vía civil para probar este aspecto.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera dar aplicación por integración a normas del Código de Procedimiento Civil, no lo sería por la vía civil, sino al interior del proceso penal mediante un incidente a promoverse dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

Son estas las razones por las que considera que el cargo tiene vocación de prosperidad y que, por tanto, se debe casar la sentencia, emitir una absolutoria y desembargar los bienes afectados con medidas cautelares.

CONSIDERACIONES

1. Si bien es cierto el demandante incurrió en algunos errores de lógica y debida argumentación al momento de desarrollar los cargos, también lo es que la Sala dispuso superar los defectos de la demanda y decidir de fondo el asunto, en la medida en que así lo amerita la índole de la controversia y los fines de la casación.

2. Con ese propósito, la Corte abordará los siguientes aspectos: (i) la conducta en el delito de fraude a resolución judicial y, (ii) el alcance de la decisión contenida en los fallos emitidos por la jurisdicción civil en el proceso de simulación[34].

3. En el cargo primero, en el que por la vía anunciada aspira el libelista a quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segunda instancia, se denuncia la ocurrencia de un error de hecho consistente en falso juicio de identidad.

Con sujeción a las exigencias lógico argumentativas propias del vicio alegado, el profesional identifica de manera clara el elemento de convicción cuya apreciación habría distorsionado el fallador de segundo grado, refiriéndose expresamente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2000 proferida por el Juzgado 1 Civil del Circuito de Cartago y confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga el 29 de julio de 2004, cuya transcripción resulta –en su parte resolutiva- de necesaria referencia[35]:

“1. DECLÁRASE que los contratos de compraventa contenidos en las Escrituras Públicas No 1750 del 24 de agosto de 1995 referente a la negociación contenida en el numeral 1 de dichos títulos, en donde la señora MELBA RAMOS RIAÑO transfiere a título de venta a la señora Celia Riaño de Ramos cinco mil (5.000) cuotas o aportes de capital que la primera de las nombradas en su calidad de socia de la sociedad “Inversiones Bello Horizontes Ltda.”, y la Escritura No. 2.186 del 20 de octubre de 1.995 aclaratoria de la anterior en cuanto a que el número de cuotas negociadas fue de 2.000 cuotas son simuladas, lo mismo que el acto jurídico contenidos en la Escritura Pública No. 1.778 del 25 de agosto de 1.995, donde las mismas partes citadas transfieren un bien inmueble ubicado en el Corregimiento de Zaragoza, alinderado como aparece en el hecho 4.1. de la demanda con matrícula inmobiliaria No. 375-0025843 y ficha catastral No. 00-02-005-0062 títulos estos debidamente registrados en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad y en la Cámara de Comercio respectiva, siendo los precitados contratos simulados de simulación absoluta.

2. COMO consecuencia de la anterior declaración los precitados bienes muebles e inmuebles (2.000 acciones de la Sociedad Inversiones Bello Horizontes Ltda. y un bien inmueble ubicado en el Corregimiento de Zaragoza, con matrícula inmobiliaria No. 375-0025843) pertenecen a la sociedad conyugal formada por los esposos Bernardo Alfonso Jaramillo G y Melba Ramos Riaño, la cual fue disuelta por sentencia de fecha septiembre 18 de 1.997 proferida por el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, y por tanto entrarán aquellos bienes (Muebles e Inmuebles) a formar parte del haber patrimonial, en orden a tenerlo en cuenta al momento de rehacer el trabajo de liquidación de la citada sociedad matrimonial o de una liquidación adicional.

3. CONDENASE a la demandada Celia Riaño de Ramos, al pago de frutos civiles que los citados bienes hayan producido a partir de la ejecutoria de la sentencia aludidos en el numeral anterior, hasta la fecha de restitución al haber social.

4. LIBRENSE los oficios de rigor con destino a la Cámara de Comercio de esta ciudad (Registro Mercantil) y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta ciudad, con el objeto de que procedan a cancelar la inscripción de la compraventa descritos en el numeral 3 de la parte resolutiva de este fallo”.

4. Ab initio la Sala anuncia que el reproche está llamado a prosperar, compartiendo así el concepto emitido por la Señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en cuanto se debe casar la sentencia, pues la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga distorsionó la literalidad contenida en el numeral tercero del fallo emitido por el Juzgado 1 Civil del Circuito de Cartago cuando dispuso condenar a la demandada, Celia Riaño de Ramos, al pago de los citados frutos civiles, merced a la simulación decretada.

5. Veamos, el delito por el que fueron acusadas las señoras Celia Riaño de Ramos y Melba Ramos Riaño es el descrito en el artículo 454 de la Ley 599 de 2000[36], bajo el nomen iuris de fraude a resolución judicial, conducta lesiva del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, incurriendo en ella quien por cualquier medio fraudulento se sustraiga al cumplimiento de una obligación impuesta en una decisión judicial.

De ahí que, la pretensión del legislador al elevar este tipo penal es hacer efectivas las decisiones judiciales, materializar su cumplimiento, es decir, castigar el desconocimiento de la autoridad intrínseca que de ellas dimanan, materializándose de tal manera las garantías propias de un Estado social de derecho.

6. A la Sala se le ofrece oportuno destacar que, como bien lo precisó tanto el casacionista como la Señora Procuradora en su concepto, los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 1 Civil del Circuito ninguna carga impusieron a las acusadas, por cuanto en aquellos, al tiempo que se declaró la simulación de los contratos de compraventa contenidos en las escrituras públicas números 1.750 del 24 de agosto de 1995, 2.186 del 20 de octubre de 1995 y la 1.178 del 25 de agosto de 1995; igual, se ordenó retornar los bienes al haber de la sociedad conyugal, oficiándose para el efecto a la Cámara de Comercio y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Órdenes que expresamente se materializaron, o, lo que es lo mismo, el reconocimiento que se pretendió fue acogido por el juez civil, cumpliéndose así el objeto principal del proceso de simulación, el que no es distinto a que las cosas vuelvan a su estado originario, esto es, antes de producirse la actividad fraudulenta declarada.

Situación diversa ocurrió con el numeral tercero de la resolutiva, como pasa a verse, siendo por ello que la Sala comparte los planteamientos del fallo de primera instancia[37], en cuanto consideró que de la providencia civil no se desprendió un gravamen directo para las acusadas[38], toda vez que por tratarse de una obligación condicionada, para que resultara exigible se requería que el juez de familia tasara los frutos, pues hasta tanto ello no ocurra, no existe una carga susceptible de cumplir para quien fuera vencido en juicio.

7. Por manera que la discusión en sede penal acerca del mandato contenido en el numeral tercero de la providencia civil que condenó al pago de frutos deviene infundada, puesto que un análisis detenido de la misma lleva inequívocamente a una conclusión: la orden, aun cuando existió y es de contenido netamente patrimonial (dirigida a una sola de las acusadas), no ha sido cuantificada por la autoridad judicial llamada a regularla y, por contera, no ha sido desatendida.

8. Sobre tan específico aspecto es menester tener en cuenta, insiste la Corte, que si bien la acusada Celia Riaño de Ramos fue compelida por expreso mandato de la autoridad civil “al pago de frutos civiles que los citados bienes hayan producido a partir de la ejecutoria de la sentencia aludidos en el numeral anterior, hasta la fecha de la restitución al haber social”, su pago, o, lo que es lo mismo, el cumplimiento de lo mandado no fue fijado en el proceso de simulación en cuanto aquél está supeditado al adelantamiento del trámite de liquidación adicional de la sociedad conyugal, escenario en el cual se habrían de tasar.

Por vía ilustrativa y en aras de soportar tal planteamiento, en el tema relacionado con la tasación de los frutos civiles y el contexto en el cual han de ser tasados, ese ha sido el entendimiento de la Sala de Casación Civil[39]:

“Respecto a los frutos, si bien es cierto que en el memorial sustentatorio del recurso de apelación, el recurrente se refirió a ellos solicitando que le fueren pagados a la demandante según la estimación efectuada por la demandada Bernardina Muñoz Sánchez, como éstos también deber ser reintegrados a la masa herencial de Moisés Muñoz Martínez, es en el proceso de sucesión, cuando se rehaga la partición que deberán tasarse y valorarse”.[40]

Luego, se ofrecía plenamente válida su no tasación en el proceso de simulación y la evidente necesidad de adelantar ante la jurisdicción de familia la partición adicional dentro de la liquidación de la sociedad conyugal; ello con miras a que retornados los bienes al haber social se puedan avaluar los frutos producidos por aquellos.

9. Por consiguiente, considera la Sala, el problema planteado apuntaría a determinar si las acusadas –en su condición de titulares de la obligación- desatendieron o se sustrajeron del mandato impartido por la jurisdicción civil en su numeral tercero.

10. Como ya se había anunciado, y así igualmente lo invocó la Señora Procuradora Delegada en su concepto, ningún incumplimiento es posible imputarles, en la medida en que la carga atinente al pago de los frutos, en relación con Melba Ramos Riaño, no le fue impuesta y frente a Celia Riaño de Ramos, está pendiente la determinación de su cuantía ante el juzgado de familia, autoridad que en su momento indicó[41]:

“…No existe reparo alguno a los argumentos del recurso, en cuanto refieren a que los frutos que deben (sic) pagar la señora Celia Riaño a la Sociedad Conyugal que conformaron los señores BERNARDO JARAMILLO Y MELBA RAMOS (…). En lo que refiere a tales frutos en el caso presente solo se procederá a su tasación en su momento oportuno que es la audiencia de inventario de bienes (…). Solamente conocido el valor de tales frutos y adjudicado podrá intentarse por el adjudicatario su cobro a la mencionada señora a través de la acción pertinente donde podrá asegurar su pago ejerciendo las medidas cautelares que aquí pretende”.

11. Es por ello que para la Corte resultan impertinentes los términos de la sentencia de segunda instancia cuando indicó[42]:

“…En ningún momento se aprecia que las procesadas hubiesen obrado por estulticia o ignorancia, sino prevalidas del conocimiento y de la voluntad dirigidas a la consecución de un único fin: Que (sic) la sentencia que las afectaba quedase sin efectividad, es decir como letras muerta o “para enmarcar” (término, que como probablemente, a decir por lo que refulge del acervo probatorio, haya empleado la señora RAMOS), burlando en últimas las expectativas de su contrincante y por ende las de la Administración de Justicia, la que habiendo fallado en sendas instancias de manera favorable a las pretensiones de Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez, no otra disyuntiva les quedaba sino la de acatar a las autoridades judiciales, pasando los frutos producidos desde que se declaró disuelta la sociedad conyugal para efectos de inventarios y liquidar lo que correspondería a cada uno de los cónyuges separados”.

Como fácilmente se aprecia, son diversas las imprecisiones del juzgador plural en su decisión. La primera, la providencia de la jurisdicción civil en el trámite del proceso de simulación fue debidamente materializada con los oficios librados a la Cámara de Comercio y a la Oficina de Instrumentos Públicos; la segunda, la administración de justicia no fue burlada; y la tercera, la más trascendente e impropia, es la afirmación del Tribunal cuando refiere “pasando los frutos producidos desde que se declaró disuelta la sociedad conyugal para efectos de inventarios”, pues aquellos no se “pasan” se “tasan”, en este caso por el juez competente que no es distinto al de familia, quien una vez liquidados, autoriza al adjudicatario para su reclamación compulsiva.

12. Adviértase, igualmente, que de admitir la postura del Tribunal, sería tanto como consentir que el mero decreto de frutos no tasados por parte de una autoridad judicial dentro de un proceso de simulación, encajaría para el signatario de la obligación en la descripción legal de fraude a resolución judicial, con abierto desconocimiento del principio de estricta legalidad penal, cuando aquél –como en éste evento- desconoce el monto al que ascienden, pues como viene de verse, su tasación no depende de la discrecionalidad del condenado.

13. Entonces, resulta evidente que como la acción imputada a las procesadas, referida a la sustracción fraudulenta de la obligación contenida en el proceso de simulación, no les era exigible en los términos predicados por el Tribunal Superior, deviene la inexistencia de la conducta de fraude a resolución judicial.

Luego, el argumento que tuvo en cuenta el juez plural para deducir la comisión del acto lesivo de la recta y eficaz impartición de justicia en contra de las acusadas, a título de coautoras, resulta inadmisible, en la medida en que, respecto de Melba Ramos Riaño, la orden impartida por la jurisdicción civil y relacionada con el pago de frutos no la cobijó, y frente a Celia Riaño de Ramos, la materialización de la misma, esto es su pago, depende de su tasación, trámite que se adelanta en el Juzgado 1 de Familia de Cartago, radicado 8576, no siendo posible entonces deducir un actuar contra derecho a cargo de ellas.

14. De manera conteste dígase que no es suficiente con conocer la existencia de la obligación impuesta en decisión judicial, sino que surge necesario, como lo ha dicho la Sala[43], “que la omisión sea exclusivamente dolosa, es decir fraudulenta[44], con la voluntad consciente y decidida de no querer cumplir la orden judicial, a pesar de estar en condiciones de obedecerla” y en el presente evento aun no ha surgido el deber de cumplirla, por lo que el fallo en consecuencia debe ser casado.

Son estas las razones por las que la Corte acoge el planteamiento elevado por el casacionista y la solicitud que en igual sentido invoca la Señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, apartándose, por tanto, de las pretensiones del señor apoderado de la parte civil.

15. La determinación adoptada por la Sala frente al primer reproche, la releva de valorar los dos cargos restantes, advirtiendo sin embargo, que ante la omisión del juez de primera instancia en adoptar la determinación correspondiente frente a las medidas cautelares vigentes, no obstante la absolución que declaraba, es situación que ha de ser remediada por la Corte en la presente decisión.

16. Como consecuencia de lo anterior, se impone casar la sentencia objeto de disenso y, en su lugar, confirmar la de primera instancia proferida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago, que absolvió a las señoras Melba Ramos Riaño y Celia Riaño deRamos por el delito de fraude a resolución judicial, tal como quedó plasmado en la parte motiva, con la siguiente adición: levantar las medidas cautelares que pesan sobre los inmuebles distinguidos con matrículas inmobiliarias números 375-0028499, 375-0048277, 375-0048279, 375-00153, 375-35379 y 375-25844 de Cartago, así como los identificados con los números 280-19693, 280-19694, 280-19695, 280-19696, 280-2274 y 280-67071 del municipio de Armenia[45].

Anotación final

La Corte realiza un vehemente llamado de atención a la Secretaría del Tribunal Superior de Buga, para que en lo sucesivo se preste una mayor atención al trámite de notificaciones, por cuanto no es posible soslayar que la decisión de segunda instancia data del 27 de abril de 2012 y el expediente fue recibido en la Corte tan sólo hasta el 26 de septiembre del mismo año, lapso que transcurrió en el proceso de notificaciones.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar la sentencia impugnada por razón del primer cargo propuesto en la demanda de casación y, en su lugar, confirmar la proferida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago al absolver a las señoras Melba Ramos Riaño y Celia Riaño de Ramos, por el delito de fraude a resolución judicial, tal como quedó plasmado en la parte motiva, pero adicional en el siguiente sentido:

Levantar las medidas cautelares que pesan sobre los inmuebles distinguidos con matrículas inmobiliarias números 375-0028499, 375-0048277, 375-0048279, 375-00153, 375-35379 y 375-25844 de Cartago, así como los identificados con los números 280-19693, 280-19694, 280-19695, 280-19696, 280-2274 y 280-67071 del municipio de Armenia.

Segundo. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria

[1] Cfr. cuaderno original 1, folios 20 a 37.

[2] Cfr. Folio 72 cuaderno original 1.

[3] Cfr. folio 104 íb.

[4] Cfr. folios 269-284 ib.

[5] Cfr. folios 294-308 íb.

[6] Cfr. folios 248-295 cuaderno original 2.

[7] Cfr. folios 5-31 cuaderno del Tribunal.

[8] Folio 5 cuaderno de la Corte.

[9] Cfr. folio 94 cuaderno original 3.

[10] Cfr. folio 104 cuaderno del Tribunal.

[11] Cfr. folio 16 íb.

[12] El casacionista transcribe en su totalidad la parte resolutiva del mismo.

[13] Cfr. folio 98 cuaderno del Tribunal.

[14] Cfr. folio 121 íb.

[15] Cfr. folios 123 y 124 íb.

[16] Cfr. folio 124 íb.

[17] Cfr. folios 125 y 126 íb.

[18] Cfr. folio 128 íb.

[19] Cfr. folio 129 íb.

[20] Cfr. folio 130 íb.

[21] Cfr. folio 135 íb.

[22] Cfr. folio 138 íb.

[23] El demandante precisa que no lo es por suposición, “sino por ignorar el Tribunal la existencia de evidencia documental”.

[24] Cfr. folio 144 íb.

[25] Cfr. folio 154 íb.

[26] Cfr. folio 155 íb.

[27] Cfr. folio 160 cuaderno del Tribunal Superior.

[28] Cfr. folio 162 íb.

[29] Cfr. íb.

[30] Cfr. folio 18 cuaderno de la Corte.

[31] Cfr. folio 25 cuaderno de la Corte.

[32] Cfr. íb.

[33] Cfr. folio 27 cuaderno de la Corte.

[34] Temática invocada por el casacionista.

[35] Cfr. cuaderno original 1, folios 20 a 37.

[36] “El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial…”.

[37] Y se distancia del concepto de la Señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, quien no acertó en el fondo de la discusión propuesta en este punto. Proceso de simulación

[38] La Sala destaca los términos del pronunciamiento: “Se concluye, de la lectura icástica, de la providencia del 29 de septiembre del 2000, del JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO, VALLE, dentro del radicado número 1998-161, que no existen obligaciones impuestas a las procesadas para que hagan, entreguen o dejen de hacer algo a favor del señor BERNARDO JARAMILLO GÓMEZ, o a nombre de un tercero. La providencia de la operadora judicial (JUEZ PRIMERA CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGO) jamás ordena a las señoras CELIA RIAÑO DE RAMOS y a su hija cumplir algo, no existe obligación impuesta, por lo tanto éstas nunca pretermitieron, ni se negaron, ni desacataron decisión alguna tomada por la titular de dicho Despacho”.

[39] Fallo del 27 de marzo de 2001, radicación 6365, proferido dentro del proceso ordinario de petición de herencia, tesis que igual ha considerado dicha Corporación, se asimila a los procesos liquidatorios.

[40] La Sala destaca que conforme lo tiene igualmente dicho la Sala de Casación Civil, por tratarse de un proceso liquidatorio, se siguen las mismas reglas del proceso sucesoral.

[41] Cfr. folio 108 cuaderno 4 de anexos. Juzgado 1 de Familia de Cartago, auto 213 del 14 de septiembre de 2005.

[42] Cfr. sentencia del 27 de abril de 2012, página 20.

[43] Cfr. sentencia del 5 de diciembre de 2007, radicación 26497.

[44] “Fraude, proviene del latín “fraus” que significa engaño, embuste, o trampa”. Ferreira Delgado, Francisco J. Delitos contra la administración publica, editorial Temis, segunda edición. 1985. Pág. 276.

[45] Cuyo decreto fue ordenado en la audiencia preparatoria, cfr. folio 331 cuaderno original 1.

Proceso de Simulación

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Principios de unidad de materia y de legalidad del gasto público. C-006/12

Principios de unidad de materia y de legalidad del gasto público.

Sentencia C-006/12

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos que se exigen en cargos por violación de los principios de unidad de materia y de legalidad del gasto público, propios de la Ley anual de presupuesto

LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Normas generales deben tener carácter temporal, referirse a su debida ejecución de conformidad con el correspondiente Estatuto Orgánico y tener fundamento en leyes preexistentes

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos

La posibilidad que tiene toda persona que es ciudadana de interponer acciones de inconstitucionalidad bajo el orden constitucionales vigente, es una manifestación del poder político de las más arraigadas en la tradición constitucional colombiana (desde 1910). En el contexto de la Constitución de 1991, la acción pública de inconstitucionalidad es un derecho político (art. 40, CP), un derecho fundamental de la democracia, que concede la posibilidad a cualquiera para poner en cuestión la presunción de constitucionalidad de la cual gozan todas las leyes de la República, aprobadas por el Congreso y sancionadas por el Presidente. La acción pública de inconstitucionalidad es una de las herramientas que reflejan el profundo sentido democrático, participativo y deliberativo del orden constitucional vigente. En otras palabras, mediante la acción pública de inconstitucionalidad se asegura la participación democrática en la deliberación pública. Ahora bien, el poder que supone para una persona la posibilidad de interponer una acción de inconstitucionalidad, poniendo en duda la visión que de la Carta Política tienen las mayorías parlamentarias y el Presidente de la República, y obligando a la Corte Constitucional a dirimir el conflicto, supone una carga mínima y necesaria. A saber: que la persona que cuestione la constitucionalidad de una ley, contraviniendo la decisión adoptada por el sistema democrático presente al menos un cargo que permita cuestionar la presunción de constitucionalidad de la cual goza toda ley. Ni el Congreso ni el Presidente aprueban o sancionan leyes que consideren inconstitucionales. Por tanto, toda acción de inconstitucionalidad debe asumir la carga de indicar porque la posición asumida por el sistema político es errada y por qué la ley acusada sí supone un desconocimiento de la Constitución Política. Las cargas argumentativas de la demanda, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional son condición de la deliberación, de lo contrario, no se puede iniciar el diálogo que la persona quiere plantear a las autoridades estatales, en democracia. Quien ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En cuanto a las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución la jurisprudencia ha señalado que las mismas han de ser (i) claras, (ii) ciertas, (iii) específicas, (iv) pertinentes y (v) suficientes. Esto es así, pues de lo contrario, como lo ha sostenido esta Corte previamente, se terminaría en un fallo inhibitorio, circunstancia que frustra la expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional.

LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Aplicación del principio de unidad de materia

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Contenido/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Jurisprudencia constitucional

APLICACION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA A LA LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Características

LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Alcance normativo

JUICIO DE UNIDAD DE MATERIA DE LA LEY ANUAL DEL PRESUPUESTO-Criterios fijados por la jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia constitucional, en síntesis, ha asumido dos posiciones con respecto al juicio de unidad de materia de la ley anual del presupuesto. (1) La primera es la ‘estricta’, defendida en la jurisprudencia inicial de la Corte, según la cual se viola el principio de unidad de materia cuando se incluye una norma que no tenga un contenido estricta y eminentemente presupuestal, esto es, una norma cuyo objeto de regulación sea el presupuesto en un sentido restringido. (2)  La segunda posición, la ‘ponderada’ es la que fijó la Corte en sentencias como la C-177 de 2002 y la C-1124 de 2008 según la cual: se viola el principio de unidad de materia cuando se incluye una norma cuyo objeto no tenga ninguna conexión con la materia presupuestaria (mínima conexión temática), no busque lograr una cabal ejecución del presupuesto (mínima conexión teleológica) y que supere la limitaciones de tiempo de tales normas (mínima conexión temporal). Como se verá, en la presente providencia la Corte aplicará un juicio ponderado de unidad de materia frente a la Ley 1420 de 2010.

LEY DE PRESUPUESTO-Involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución/LEY DE PRESUPUESTO-Alcance normativo en virtud del principio de unidad de materia

La Corte Constitucional ha reconocido que “la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo.” En tal sentido, ha precisado que en virtud del principio de unidad de materia, el alcance normativo de la disposiciones generales de una ley de presupuesto “debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia”.

LEY DE PRESUPUESTO-Jurisprudencia constitucional sobre casos en que se viola el principio de unidad de materia

La jurisprudencia ha considerado que son ajenas a una ley de presupuesto normas que no guardan ningún tipo de relación con su objeto. Así, por ejemplo se ha señalado que el legislador viola el principio de unidad de materia: (i) cuando introduce una norma que rebasa los límites temporales, al modificar una regla legal que hace parte de una ley de carácter permanente, incluso si está relacionada con la materia propia de la ley anual de presupuesto (C-039 de 1994; C-177 de 2002); (ii) cuando se incluye una norma que regula competencias permanentes a instituciones en materia de control, incluso si se trata de un tipo de control estrechamente vinculado con el presupuesto (C-803 de 2003); (iii) cuando prorroga la vigencia de normas “cuya naturaleza es extraña a la ley anual de presupuesto”, incluidas en una ley autónoma e independiente, que ya habían sido prorrogadas a su vez mediante otra ley (C-457 de 2006); (iv) cuando se fijan derechos y garantías de carácter sustantivo con vocación de permanencia –por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social– mediante normas que no son presupuestarias ni tampoco constituyen herramientas orientadas a asegurar o facilitar la ejecución del presupuesto nacional (C-039 de 1994, C-668 de 2006); (v) cuando se regulan materias propias de una ley estatutaria, como los asuntos relacionados con la financiación de las campañas políticas (C-515 de 2004).

LEY DE PRESUPUESTO-Jurisprudencia constitucional sobre casos en que no se viola el principio de unidad de materia

Existen casos en los que la jurisprudencia constitucional evaluó normas que no violan el principio de unidad de materia en el contexto de una ley anual de presupuesto. Así, por ejemplo, (i) una norma que ordena un trámite a los funcionarios que reciban una orden de embargo de recursos presupuestales (C-402 de 1997); (ii) una norma que reitera los límites de las entidades públicas en manejo de personal, para impedir que se aumenten unilateralmente gastos como aumentar la planta de personal o incrementar los salarios o prestaciones sociales (C-053 de 1998); (iii) una norma que buscaba que el presupuesto de funcionamiento de una entidad autónoma (en esa oportunidad, la Comisión Nacional de Televisión) no superara su presupuesto de inversión (C-560 de 2001); (iv) una norma que establece el deber de evaluar fiscalmente, de forma previa, acciones administrativa que pueden tener un impacto presupuestal considerable (modificaciones a contratos estatales que impliquen mayores aportes estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliación del plazo; C-1124 de 2008);

LEY DE PRESUPUESTO-Conexidad causal, teleológica, temática o sistemática/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad causal, teleológica, temática o sistemática/LEY DE PRESUPUESTO-Temporalidad, tema y finalidad como criterios adicionales

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO-Concepto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO-Finalidad/LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Particularidades en su trámite legislativo

LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Papel del Ejecutivo en el trámite legislativo/LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Control democrático al poder ejecutivo en materia presupuestal/LEY DE PRESUPUESTO-Constituye una herramienta jurídica que concreta buena parte del poder en el Estado/PROCESO PRESUPUESTAL-Características centrales y estructurales de Estado/CONGRESO DE LA REPUBLICA-No puede autorizar al Gobierno Nacional para que por decreto sin aprobación legislativa, cambie la finalidad de una apropiación aprobada por el propio Congreso

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO-Distinción entre la autorización de  gasto y la orden imperativa del mismo

LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-No desconoce el principio de unidad de materia al incluir una norma que autoriza al Gobierno a realizar sustituciones de inversiones con entidades descentralizadas sin operación presupuestal alguna/LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-No se refiere a materias distintas al presupuesto, o a cuestiones diferentes a garantizar la adecuada ejecución del presupuesto general de la Nación

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, el artículo 6° acusado no desconoce el principio de unidad de materia. La norma contempla una relación de conexidad teleológica y temática con la materia general propia de una ley anual de presupuesto, en la medida en que (i) consagra una regla con un contenido directa y específicamente referido al tema presupuestal, al disponer que cierto tipo de movimientos de los recursos de capital del Estado efectuados por el Gobierno –las sustituciones en los portafolios de inversión con entidades descentralizadas- se realizarán “sin hacer operación presupuestal alguna”, es decir, no tendrán consecuencias de índole presupuestal, para los efectos contables, financieros o económicos a los que haya lugar; (ii) constituye una disposición de alcance general, en la que se autoriza al Gobierno a realizar cierto tipo de operaciones directamente referidas a las fuentes de financiación del presupuesto; y (iii) es una norma cuya vigencia es de un año y su estructura no tiene vocación de permanencia, es decir, es temporal. No se refiere, en conclusión, a materias distintas al presupuesto, o a cuestiones diferentes a garantizar la adecuada ejecución del presupuesto general de la Nación.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Alcance/DISTRIBUCION O ASIGNACIONES INTERNAS DEL GASTO SIN CAMBIO DE DESTINACION EN LEY DE PRESUPUESTO-No equivalen a una adición o traslado presupuestal que compete exclusivamente al legislador, ni a modificaciones que la Constitución Política excepcionalmente admite sean realizadas por el Gobierno a nivel de decreto de liquidación/DISTRIBUCION O ASIGNACIONES INTERNAS DEL GASTO EN LEY DE PRESUPUESTO-Deben respetar plenamente la cuantía y destinación del gasto aprobadas por el Congreso y precisadas en decreto de liquidación/DISTRIBUCION O ASIGNACIONES INTERNAS DEL GASTO EN LEY DE PRESUPUESTO-Operaciones propias de la etapa de ejecución presupuestal

GESTION PUBLICA PRESUPUESTAL-Garantías

SENTENCIAS JUDICIALES CONTRA ENTIDADES DEL ESTADO, CONCILIACIONES Y OBLIGACIONES DERIVADAS DE LAS CESANTIAS PARCIALES-Ejecución

EJECUCION DE SENTENCIAS JUDICIALES CONTRA ENTIDADES DEL ESTADO INCLUYENDO LOS FALLOS DICTADOS POR LOS JUECES CONSTITUCIONALES, CONCILIACIONES Y OBLIGACIONES DERIVADAS DE LAS CESANTIAS PARCIALES-Sujeción a disponibilidad de recursos en el Presupuesto General de la Nación es inconstitucional

CORTE CONSTITUCIONAL-Análisis del alcance de la norma acusada/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Juicio relacional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de determinar el significado de la norma/JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación de la hermenéutica en la que no puede el interprete fragmentar un texto al momento de fijar su sentido

CUMPLIMIENTO DE DECISIONES JUDICIALES QUE IMPLIQUEN UNA EROGACION A CARGO DE ENTIDADES PUBLICAS INCLUIDAS EN EL PRESUPUESTO GENERAL-No está sujeto a disponibilidad de recursos/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO EN RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Crédito judicialmente reconocido

La Corporación subraya que en esta disposición orgánica, el cumplimiento de las decisiones judiciales que impliquen una erogación a cargo de las entidades públicas incluidas en el Presupuesto General de la Nación no está sujeto a la disponibilidad de recursos. No se condiciona el cumplimiento de los fallos judiciales a que haya dinero disponible para la vigencia fiscal correspondiente; se establece el mandato de apropiar dentro de las secciones presupuestales correspondientes los montos necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas por las decisiones judiciales adversas al Estado. Este es el mismo espíritu del Artículo 346 de la Constitución, cuando dispone en su segundo inciso que se habrán de incluir en la Ley de Apropiaciones las partidas correspondientes a créditos judicialmente reconocidos, sin condicionar tal inclusión a que existan recursos disponibles. En cualquier caso, la Corte debe resaltar con el mayor énfasis que el cumplimiento de las sentencias judiciales proferidas en contra de las entidades públicas, incluyendo las sentencias dictadas por los jueces constitucionales, no puede estar sujeto a que existan recursos disponibles, según lo que el Gobierno calcule y el Congreso apruebe para cada vigencia fiscal. Someter el cumplimiento de las decisiones judiciales adversas al Estado a tal condición equivaldría, en la práctica, a privarles de toda fuerza vinculante, puesto que siempre existiría la posibilidad de argumentar falta de recursos disponibles para justificar el incumplimiento de las órdenes judiciales correspondientes mediante su no inclusión en los presupuestos públicos respectivos, haciéndolas nugatorias. Si bien el cumplimiento de los fallos judiciales proferidos contra el Estado debe realizarse en el marco de los procesos presupuestales propios de las entidades públicas,  no por ello puede menoscabarse la obligatoriedad de cumplir siempre con las obligaciones impuestas por las decisiones en firme de los jueces, que se deriva de numerosos mandatos constitucionales entre los cuales se incluye la estructuración de Colombia como un Estado Social de Derecho (artículo 1, C.P.), la primacía normativa de la Constitución (artículo 4, C.P.), la prevalencia de los derechos fundamentales (artículo 5, C.P.), el derecho al debido proceso (artículo 29, C.P.), el deber del Estado de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables (artículo 90, C.P.), el carácter de función pública de la Administración de Justicia (artículo 228, C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229, C.P.) y la fuerza de cosa juzgada constitucional (artículo 243, C.P.), entre otros. Es la elaboración del presupuesto general del Estado la que debe sujetarse a las órdenes dictadas por los jueces en contra de las entidades públicas, y no al revés. Teniendo en cuenta que, según se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, las normas de las leyes anuales del presupuesto que desconozcan la legislación orgánica sobre el presupuesto son, a su vez, contrarias al artículo 151 de la Constitución Política.

CESANTIAS PARCIALES-Su reconocimiento, liquidación y pago a cargo de las entidades estatales, no puede someterse a la existencia de apropiaciones presupuestales

El reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales (…) no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICAS-Inclusión en ley anual de presupuesto, autorización en operaciones de canje de activos fijos siempre que no signifiquen erogaciones en dinero, no viola el principio de unidad de materia ni de legalidad del gasto/REGLAS ORGANICAS DEL PRESUPUESTO-Autorizan al Gobierno para hacer sustitución en el portafolio de deuda pública/AUTORIZACION AL GOBIERNO PARA HACER SUSTITUCION EN EL PORTAFOLIO DE DEUDA PUBLICA-Condiciones

Las reglas orgánicas del presupuesto, autorizan al Gobierno nacional para “hacer sustitución en el portafolio de deuda pública”, con la condición de que se mejoren los plazos, intereses o demás condiciones, indicando que tales operaciones (i) sólo requieren autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (ii) no afectan el cupo de endeudamiento, (iii) no tienen efectos presupuestales,  (iv) ni afectan la deuda neta de la Nación al finalizar la vigencia (inc. 1°, art. 119, Decreto 111 de 1996). También advierten que no requerirán operación presupuestal las “sustituciones de activos que se realicen de acuerdo con la ley y no signifiquen erogaciones en dinero” (inc. 2°, art. 119, Decreto 111 de 1996; artículo 12 de la Ley 1995). De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, en desarrollo de la autorización antes mencionada (art. 119, Decreto 111 de 1996), se advierte que  (a) al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas, IPSE,  (b) puede adelantar las operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional,  (c) siempre y cuando no signifiquen erogaciones en dinero. Finalmente se establece que (d) los proyectos de preinversión e inversión incluidos en el canje que se realice, no podrán ser financiados directa ni indirectamente con recursos que hagan parte del Presupuesto General de la Nación. El Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuyo objeto es identificar, promover, fomentar, desarrollar e implementar soluciones energéticas mediante esquemas empresariales eficientes, viables financieramente y sostenibles en el largo plazo, procurando la satisfacción de las necesidades energéticas de las zonas no interconectadas, ZNI, apoyando técnicamente a las entidades definidas por el Ministerio de Minas y Energía. Para la Sala, si se tiene en cuenta cuál es el contenido de la norma acusada, de forma completa e integral, es preciso concluir que la misma es constitucional, puesto que no desconoce la unidad de materia propia de las leyes anuales de presupuesto. En efecto, la facultad otorgada a un instituto específico para adelantar operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional, como toda sustitución de activos, no requiere de operación presupuestal alguna, según lo dispone el artículo 119 del Estatuto Orgánico del Presupuesto –al cual remite la disposición acusada- siempre que se realice conforme a la ley y no signifique erogaciones en dinero. Precisamente, las operaciones que se autorizan por el citado artículo 48 no generan erogación de recursos públicos, sino simplemente una subrogación de un activo por otro, de manera que pertenecen a la categoría de las denominadas como operaciones “neutras”, por cuanto no implican ni ingreso, ni gasto público en sentido estricto. Se trata de una norma que guarda relación en cuanto al tema y la finalidad con la ley anual de presupuesto, mediante la cual se busca facilitar la adecuada ejecución del presupuesto nacional, y el mejor uso de los recursos para el cumplimiento de las finalidades públicas, de acuerdo a las reglas legales aplicables al respecto. Para la Corte, el artículo 48 corresponde a una disposición dirigida a establecer la correcta ejecución del presupuesto, razón que permite concluir que no desconoce el mandato del artículo 352 de la Constitución, ni mucho menos el artículo 158 de la Carta, pues no es de ninguna manera ajena a la ley anual de presupuesto.

OPERACIONES DE CANJE DE ACTIVOS FIJOS EN PROYECTOS DE PREINVERSION E INVERSION EN ZONAS SIN POSIBILIDAD TECNICO ECONOMICA DE CONECTARSE AL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL-Condiciones

Se puede adelantar operaciones de canje de los activos fijos mencionados por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al Sistema Interconectado Nacional, siempre y cuando (i) se realicen de acuerdo con la ley y (ii) no signifiquen erogaciones en dinero.

AMPLIACION DE COBERTURA DE GASTO EN PROYECTO DE CONSTRUCCION Y ADQUISICION DE INFRAESTRUCTURA EN LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Viola el principio de legalidad del gasto público/LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-No es titulo jurídico idóneo para ordenar una aplicación diferente a la establecida en ley previa que señala una destinación específica de recursos

Referencia: expediente D-8567

Demandante: José Mario Cardona Ramírez

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6, 9, 11, 19, 38, 48, 52, 57, 60, 68, 71, 74, 79, 88, 89 y 90 de la Ley 1420 de 2010, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2011”.

Magistrada ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano José Mario Cardona Ramírez presentó acción de inconstitucionalidad contra los artículos 6, 9, 11, 19, 38, 48, 52, 57, 60, 68, 71, 74, 79, 88, 89 y 90 de la Ley 1420 de 2010, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2011”.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas, que fueron demandadas en su totalidad.

Ley 1420 de 2010

(diciembre 13)

“Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2011

[…]

Tercera Parte

Disposiciones Generales

[…]

Capítulo I

De las rentas y recursos

Artículo 6o. El Gobierno Nacional a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá realizar sustituciones en su portafolio de inversiones con entidades descentralizadas, sin efectuar operación presupuestal alguna, de conformidad con las normas legales vigentes.

Artículo 9o. El Gobierno Nacional podrá emitir títulos de Tesorería, TES, Clase “B”, con base en la facultad de la Ley 51 de 1990 de acuerdo con las siguientes reglas: no contarán con la garantía solidaria del Banco de la República; el estimativo de los ingresos producto de su colocación se incluirá en el Presupuesto General de la Nación como recursos de capital, con excepción de los provenientes de la colocación de títulos para operaciones temporales de tesorería; sus rendimientos se atenderán con cargo al Presupuesto General de la Nación; su redención se atenderá con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, con excepción de las operaciones temporales de tesorería cuyo monto de emisión se fijará en el decreto que las autorice; podrán ser administrados directamente por la Nación; podrán ser denominados en moneda extranjera; su emisión solo requerirá del decreto que la autorice y fije sus condiciones financieras; su emisión no afectará el cupo de endeudamiento y estará limitada, para las destinadas a financiar las apropiaciones presupuestales por el monto de estas.

Artículo 11. Facúltase a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que con los excedentes de liquidez en moneda nacional y extranjera de los fondos que administre, realice las siguientes operaciones: compra y venta de títulos valores emitidos por la Nación, el Banco de la República, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y otros gobiernos y tesorerías; compra de deuda de la Nación; compras con pacto de retroventa con entidades públicas y con entidades financieras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cupos que autorice el Ministro de Hacienda y Crédito Público; depósitos remunerados e inversiones financieras en entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; depósitos a término y compras de títulos emitidos por entidades bancarias y financieras del exterior; operaciones de cubrimiento de riesgos; y las demás que autorice el Gobierno Nacional; así mismo, préstamos transitorios a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconociendo tasa de mercado durante el periodo de utilización, evento que no implica unidad de caja; y préstamos de títulos valores a la citada Dirección a tasas de mercado.

Parágrafo. Lo anterior aplica cuando, de acuerdo con las disposiciones legales, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no pueda hacer unidad de caja con los recursos de los fondos que administre.

Capítulo  II

De los gastos

Artículo 19. Se podrán hacer distribuciones en el presupuesto de ingresos y gastos, sin cambiar su destinación, mediante resolución suscrita por el jefe del respectivo órgano.

En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas distribuciones se harán por resolución o acuerdo de las juntas o consejos directivos. Si no existen juntas o consejos directivos, lo hará el representante legal de estos.

Las operaciones presupuestales contenidas en los mencionados actos administrativos, se someterán a aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, y tratándose de gastos de inversión, requerirán el concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas.

Los jefes de los órganos responderán por la legalidad de los actos en mención.

A fin de evitar duplicaciones en los casos en los cuales la distribución afecte el presupuesto de otro órgano que haga parte del Presupuesto General de la Nación, el mismo acto administrativo servirá de base para realizar los ajustes correspondientes en el órgano que distribuye e incorporar las del órgano receptor. La ejecución presupuestal de estas deberá iniciarse en la misma vigencia de la distribución; en caso de requerirse se abrirán subordinales y subproyectos.

El jefe del órgano o en quien este haya delegado la ordenación del gasto podrá efectuar a nivel del decreto de liquidación asignaciones internas de apropiaciones en sus dependencias, seccionales o regionales a fin de facilitar su manejo operativo y de gestión, sin que las mismas impliquen cambiar su destinación. Estas asignaciones para su validez no requerirán aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional ni del previo concepto favorable por parte del Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas tratándose de gastos de inversión.

Capítulo  V

Disposiciones varias

Artículo 38. Las sentencias, conciliaciones y cesantías parciales serán incorporadas al presupuesto de acuerdo con la disponibilidad de recursos, de conformidad con el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Artículo 48. En desarrollo del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, IPSE, siempre y cuando no signifiquen erogaciones en dinero, podrá adelantar las operaciones de canje de activos fijos de su propiedad por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al Sistema Interconectado Nacional.

Los proyectos de preinversión e inversión incluidos en el canje que se realice, no podrán ser financiados directa ni indirectamente con recursos que hagan parte del Presupuesto General de la Nación.

Artículo 52. Las entidades estatales podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que se refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993. Los recursos que se coloquen en dichos fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales.

Cuando los estudios técnicos permitan establecer que determinados bienes no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, se podrá asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento.

También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.

Esta disposición será aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas.

Artículo 57. Con los recursos del saldo disponible del Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2009, se podrán financiar durante la vigencia fiscal 2011, proyectos de inversión correspondientes a los corredores arteriales de competitividad, en especial, los definidos de importancia estratégica en el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES 3536 de 2008 y al equipamiento básico en las zonas de influencia de los nodos de transferencia localizados en corredores viales de comercio exterior interdistritales.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrador del portafolio del Fondo Nacional de Regalías, situará estos recursos, previa solicitud del Instituto Nacional de Vías quien los ejecutará. Al Fondo Nacional de Regalías únicamente le corresponde realizar los ajustes contables a que haya lugar.

Artículo 60. La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales podrá presentar los proyectos, con el aval de las entidades territoriales del ámbito de jurisdicción en el que se desarrollarán los mismos, y ejecutar los recursos destinados para la conservación, preservación, descontaminación y recuperación del medio ambiente y saneamiento ambiental a los que se refieren las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 y correspondientes a las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

Así mismo, los recursos destinados de manera específica para la financiación de proyectos en parques naturales a los que se refieren dichas leyes podrán ser presentados y serán ejecutados por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, en desarrollo de las funciones establecidas por el artículo 19 del Decreto 216 de 2003.

Artículo 68. Las Entidades Territoriales que accedieron a los recursos de Crédito de Presupuesto otorgados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en desarrollo del Programa para el Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de la Red Vial Secundaria y Terciaria en el año 2009, podrán obtener por parte del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la condonación de dichos créditos. Para tal efecto, una vez se cumplan las condiciones establecidas en el contrato de empréstito y en el convenio de desempeño, el Ministro de Hacienda y Crédito Público informará mediante oficio a cada Entidad Territorial la respectiva condonación independientemente del cumplimiento o no de los plazos establecidos en cada uno de los contratos de empréstito.

Artículo 71. Con los recursos a que hace referencia el numeral 4 del artículo 11 de la Ley 21 de 1982, que no estén amparando compromisos a 31 de diciembre de 2010, se financiarán proyectos de construcción y adquisición de infraestructura, mejoramiento de infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica, señaladas en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000.

Artículo 74. Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal y disciplinaria a que haya lugar, cuando en vigencias anteriores no se haya realizado el pago de obligaciones adquiridas con las formalidades previstas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás normas que regulan la materia, y sobre los mismos no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, se podrá crear el rubro “Pasivos Exigibles – Vigencias Expiradas” y con cargo a este, ordenar el pago.

También procederá la operación presupuestal prevista en el inciso anterior, cuando el pago no se hubiere realizado pese a haberse constituido oportunamente la reserva presupuestal o la cuenta por pagar en los términos del artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

El mecanismo previsto en el primer inciso de este artículo también procederá cuando se trate del cumplimiento de una obligación originada en la ley, exigible en vigencias anteriores, aun sin que medie certificado de disponibilidad presupuestal ni registro presupuestal.

En todo caso, el jefe del órgano respectivo certificará previamente el cumplimiento de los requisitos señalados en este artículo.

Artículo 79. Los recursos del presupuesto nacional asignados al Fondo Nacional de Garantías con el fin de garantizar los préstamos educativos efectuados por la banca comercial, que no hayan sido utilizados a la fecha de expedición de la presente ley, se apropiarán con destino al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, para contribuir a la sostenibilidad financiera del crédito educativo de conformidad con la política general que defina su Junta Directiva para tal fin.

Artículo 88. Los recursos programados en el Instituto Nacional de Vías por ciento veinte mil millones de pesos ($120.000.000.000) provenientes del saldo disponible del Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2009, se destinarán a la ejecución de proyectos viales de la red terciaria a cargo de los municipios.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrador del portafolio del Fondo Nacional de Regalías, situará estos recursos, previa solicitud del Instituto Nacional de Vías quien los ejecutará. Al Fondo Nacional de Regalías únicamente le corresponde realizar los ajustes contables a que haya lugar.

Artículo 89. La Nación, con recursos diferentes a los de rentas de congestión, podrá financiar el Fondo de Energía Social, FOES, de que tratan los artículos 118 de la Ley 812 de 2003 y 59 de la Ley 1151 de 2007. Con estos recursos se podrá reconocer total o parcialmente requerimientos del FOES que no hayan sido cubiertos con la fuente original de rentas de congestión.

Artículo 90. El Fondo Nacional de Regalías creado mediante la Ley 141 de 1994, durante la vigencia de 2011 asignará el 15% de sus recursos para continuar financiando los proyectos regionales de inversión en infraestructura eléctrica y de gas, a que hace referencia el artículo 37 de la Ley 756 de 2002, en los porcentajes y términos allí descritos”.

III. DEMANDA

José Mario Cardona Ramírez presentó acción de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 1420 de 2010, que establece el presupuesto de la Nación para la vigencia de 2011. Aunque en la mayoría de los cargos se considera que se estaría violando el principio de unidad de materia, existen algunas disposiciones respecto de las cuales se presentan cargos adicionales o específicos.

1. En términos generales la demanda se ocupa de analizar cuatro cuestiones; las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, el principio de unidad de materia, el principio de legalidad del gasto y las regalías.

1.1. En primer término, la demanda sostiene que en cumplimiento del artículo 352 de la Constitución Política se expidió el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), de este a su vez se desprende la Ley Anual de Presupuesto o Ley de apropiaciones, la cual debe ceñirse a los precisos mandatos de esta Ley Orgánica y a los preceptos constitucionales, en virtud al rango  normativo del Estatuto Orgánico de Presupuesto con el cual se disciplinan y ordena el proceso presupuestal. Por ellos, se dice, “[…] la ley de apropiaciones o ley anual no tiene el título jurídico idóneo para decretar nuevo gasto público, gasto que debe ser decretado en leyes anteriores a la aprobación por parte del Congreso de la República de la ley anual de presupuesto o ley de apropiaciones.” Advierte que en virtud de tal marco normativo (art. 11, lit. c, Estatuto Orgánico del Presupuesto), el Presupuesto se compone de las rentas y estimación de los ingresos corrientes de la Nación; las apropiaciones y las disposiciones generales, correspondiendo a esta últimas, asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan.

1.2. Señalando que de acuerdo con su forma de entender la jurisprudencia constitucional, implica que en el tema presupuestal el alcance normativo que pueden tener las disposiciones se circunscribe específicamente a su objeto propio, por lo cual las normas generales de la ley anual solamente pueden referirse a la debida ejecución del presupuesto al que pertenecen, sin tener efectos sobre otros asuntos, ni menos aún, llegando a modificar la legislación vigente. Por tanto, sostiene la demanda,

“[…] los artículos 6, 9, 11, 38, 48, 52, 60, 68, 71, 74, 79, 88, 89 y 90 de la Ley 1420 de 2010, ‘por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2011’; no guardan una conexidad instrumental con la ley anual del presupuesto, dado que no está relacionada con la correcta ejecución del presupuesto para la vigencia fiscal de 2011, toda vez que:

1. Otorgan facultades sobre el manejo del tesoro, (artículos 6, 9 y 11);

2. Establecen nueva legislación, (artículos 38, 48, 52, 68 y 74);

3. Modifican la legislación, (artículos 60, 71, 79, 88, 89 y 90).

Alcance que no está permitido a las disposiciones generales que integran la ley anual del presupuesto, pues éstas no pueden tener un contenido normativo abstracto, y como se observa, estas disposiciones generales de la ley, vulneran el artículo 158 de la Constitución Política.”

1.3. El principio de la legalidad del gasto de la ley anual del presupuesto es presentado en los siguientes términos por la demanda,

“La Carta Política en los artículos 345, 346 y 347 que conciernen a la materia ‘del presupuesto’, hacen referencia al principio de legalidad del gasto, según el cual toda erogación (o gasto) que se realice debe encontrarse previamente incluida en el respectivo presupuesto de gasto de la ley anual de presupuesto, teniendo en cuenta que éste se constituye como un estimativo de los gastos que se pretenden realizar durante la vigencia fiscal, ya aprobados en leyes anteriores, con el propósito de que la administración de los recursos públicos sea eficiente y pueda dársele cumplimiento efectivo a los compromisos que se deben atender en el marco de las disposiciones vigentes sobre la materia.”

1.4. Finalmente, con relación a las regalías, la demanda señala lo siguiente,

“Los artículos 57, 60 y 88 acusados, cambian la destinación prevista en el artículo 361 de la Constitución Política, para los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, con lo cual mediante una disposición de la ley anual del presupuesto, modifica la carta magna, al cambiarle el destino de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, indicando en la norma superior.

El artículo 361 de la Carta Magna, consagra en los pertinente, que los recursos del Fondo Nacional de Regalías se destinarán a las entidades territoriales en los términos señalados en la ley, (Ley 756 de 2002, art. 1°), los cuales: se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

Conforme a lo anterior, le corresponde a los planes de desarrollo de las entidades territoriales, definir como prioritarios la financiación de proyectos regionales de inversión y no en una disposición de la ley anual de presupuesto, modificar el destino señalado por el artículo 361 de la Constitución Política, con el cual se vulnera el ordenamiento superior.

En virtud de la precisión, se expone la vulneración del artículo 361 de la Constitución Política por los artículos de la ley anual, 57, por cambiar el ejecutor del gasto, al autorizar una destinación diferente a las consagradas en el mismo artículo; 60, por consagrar un evento no previsto en dicho mandato, pues son las entidades territoriales para que conforme a sus planes de desarrollo, se apliquen los recursos del fondo nacional de Regalías, en los eventos allí indicados y no la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, y el 88, por autorizar una destinación diferente a las consagradas en este mismo artículo constitucional.”

2. El resto de la demanda se ocupa de considerar argumentos específicos para  las dieciséis normas acusadas de la Ley 1420 de 2010. A continuación se hace referencia a cada uno de ellos.

2.1. La primera de las normas acusadas es el artículo 6° de la ley, que violaría los artículos 158, 346, 347 y 352, de acuerdo con los siguientes argumentos,

“Se hace necesario resaltar que en la parte final del artículo a examen, se establece que la operación prevista se efectuará sin operación presupuestal alguna, anotación que hace evidente que dicha disposición es ajena a la ley anual toda vez que no es para la adecuada ejecución del presupuesto.

De otra parte, otorga facultades a la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para realizar sustituciones en su portafolio de inversiones, violando el artículo 352 de la Carta Magna, por no corresponder a normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto General de la Nación y el artículo 158, de la misma, por no existir conexidad razonable con el objetivo de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto.

Esta operación carece de norma legal o ley ordinaria expedida con anterioridad por el Congreso de la República, que regule esta materia en forma clara y específica, como lo exigen los artículos 346 y 347 de la Constitución Política.”[1]

2.2. La segunda norma acusada es el artículo 9° de la Ley 1420 de 2010 con base en los dos cargos genéricos, en los siguientes términos,

“Modifica la Ley 51 de 1990, ‘por la cual se autorizan una operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación; se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias entre entidades públicas; se otorga una facultad y se dictan otras disposiciones’, la anterior Ley 51 de 1990, ha sido modificada en forma parcial, entre otras por las siguientes leyes: 185 de 1995, 533 de 1999, 31 de 1992, 1366 de 2009, 781 de 2002, 1169 de 2007, 1110 de 2006.

Como se observa, esta disposición no corresponde a normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto General o de la Nación violando el artículo 352 de la Carta Magna, y el artículo 158 de la misma, por no existir conexidad razonable con el objetivo de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto.”

2.3. La tercera norma acusada es el artículo 11 de la Ley 1420 de 2010. A juicio de la demanda “este artículo otorga amplias facultades a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectuar operaciones de tesorería con excedentes de liquidez. Operación que corresponde a la compra y venta de títulos valores, inversiones financieras, préstamos transitorios y reconocimiento de tasa de mercado durante su utilización. Lo anterior corresponde a operaciones de naturaleza diferente asegurar la correcta ejecución del Presupuesto de la Nación, […]” con lo cual se quebranta el artículo 352 de la CP y 158 sobre unidad de materia.

2.4. La cuarta norma legal acusada por la demanda es el artículo 19 de la Ley 1420 de 2010. Sustenta en los siguientes términos su acusación,

“Esta norma faculta a los jefes de los órganos (ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias, entre otros), para efectuar modificaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, mediante resolución al realizar distribuciones en el presupuesto de ingresos y gastos, sin cambiar su destinación. A este respecto, cabe anotar que las apropiaciones de la ley anual del presupuesto, son partidas globales, de manera que al efectuar operaciones de distribución se incurre en lo que se denominan traslados presupuestales, consistentes en pasar apropiaciones de una sección presupuestal (ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias, entre otros) a otra (artículo 36 del Estatuto Orgánico de Presupuesto – Decreto 111 de 1996) u otras, con lo cual se quebrantan los artículos 345 y 346 de la CP, atropellando la legalidad del gasto.

Se resalta entonces, que el artículo excede su capacidad de acción por cuanto implica modificar la ley anual del presupuesto, por resolución de los jefes de los órganos. Las modificaciones presupuestales están reguladas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, artículo 79, 80 y 81, con lo cual se viola el artículo 352 de la Carta.”[2]

2.5. La quinta norma legal acusada, es el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010, en los siguientes términos,

“Esta norma establece un nuevo procedimiento en materia presupuestal, al decretar que el pago de sentencias, laudos arbitrales y las conciliaciones se incorporen al presupuesto conforme a la disponibilidad de recursos, desconociendo en consecuencia el monto de las obligaciones que legalmente se derivan de su aplicación, modificando el artículo 45 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual establece la forma de pago de este tipo de obligaciones, norma concomitante con los dispuesto en los artículos 176, 177, 178, del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto quebranta los artículos 158, 347 y 352 de la Carta.”

2.6. La sexta norma legal acusada, es el artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, en los siguientes términos,
“Autoriza al IPSE para adelantar operaciones de canje de activos fijos de su propiedad. Esta operación implica efectuar operaciones de naturaleza contable (canje de terrenos, edificios, maquinaria) ajenos a la adecuada ejecución del presupuesto, es decir, de naturaleza diferente a la afectación las apropiaciones presupuestales incluidas en la ley anual del presupuesto, con destino, bien para gastos de funcionamiento, servicio y la deuda o gastos de inversión, en consecuencia, se considera se violan los artículos 158, sobre unidad de materia, por cuanto se refiere a operaciones contables y no de naturaleza presupuestal, y el artículo 352 de la Constitución Política al no corresponder a la adecuada ejecución del presupuesto.”

2.7. El séptimo artículo acusado, el 52 de la Ley 1420 de 2010 lo fue en los siguientes términos,

“Este artículo faculta la constitución de patrimonios autónomos y la contratación de un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos. Esta facultad carece de norma legal expedida con anterioridad por el Congreso de la República, que regule esta materia en forma clara y específica, como lo exigen los artículo 346 y 347 de la Constitución Política, de manera que esta operación implica creación de gasto público, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política, derribando la legalidad del gasto, al igual que los artículos 352 (al no concordar la norma con el artículo 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto) y artículo 158 de la Constitución Política por Unidad de Materia.”

2.8. La octava norma legal acusada es el artículo 57 de la Ley 1420 de 2010, el cual es cuestionado por el accionante así,

“Este artículo establece que con el saldo disponibles del Fondo Nacional de Regalías, del año 2009, se puedan financiar en el año 2011, proyectos de inversión, correspondientes a los corredores arteriales de competitividad, definidos de importancia estratégica por el CONPES. Con esa disposición se cambia el ejecutor de gasto, toda vez que se le está asignando al Instituto Nacional de Vías, los recursos del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual se requiere adicionar el presupuesto de la vigencia fiscal de 2011 con dichos recursos y tramitarlo como un crédito adicional al presupuesto de ingresos. Este procedimiento está regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los artículos 79, 80 y 81, al disponer recursos del 2009 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el presupuesto general de la Nación, tal como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política, vulnerado la legalidad del gasto cuando se hace un gasto no incorporado en la actual ley anual de presupuesto. Además se considera violatorio del artículo 352 al no cumplirse con los preceptos previstos en el artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.”[3]

2.9. La novena norma legal acusada por la demanda es el artículo 60 de la Ley 1420 de 2010. El cargo se formula en los siguientes términos,

“Este artículo referente a la unidad administrativa especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, modifica dos leyes de carácter permanentes sin que las disposiciones de la ley anual del presupuesto, tenga capacidad jurídica para modificar normas legales expedidas con anterioridad por el Congreso de la República, que regula esta materia en forma clara, con este procedimiento se violan los artículos 158, 352 de la Constitución Política (art. 11 Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996), y el artículo 361 de la Constitución Política, por consagrar un evento no previsto en dicho mandato, pues son las entidades territoriales para que conforme a los planes de desarrollo, se apliquen los recursos del fondo nacional de Regalías, en los eventos allí indicados y no la unidad administrativa especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.”

2.10. La décima norma acusada es el artículo 68 de la Ley 1420 de 2010; sustenta el cargo de inconstitucionalidad en estos términos,

“Este artículo crea legislación al otorgarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la facultad de condonar créditos (préstamos) otorgados a las entidades territoriales, sin que a este respecto se disponga  de norma constitucional o legal sobre la materia expedida con anterioridad por el Congreso de la República, que regule esta materia en forma clara, con lo cual se considera que derriba el artículo 346 de la Constitución Política, por carecer de ley anterior y además de base legal al ignorar el artículo 352 de la Constitución Política por tratarse de una operación financiera de naturaleza ajena al manejo presupuestal de la Nación.”[4]

2.11. La décimo primer norma acusada es el artículo 71 de la Ley 1420 de 2010, en este caso el cargo se presenta de la siguiente manera,

“Este artículo modifica la Ley 21 de 1982 ‘por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones’, norma que fue modificada por la Ley 633 de 2000 art. 111, adicionalmente amplía la cobertura de gasto prevista en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000, a ‘proyectos de construcción y adquisición de infraestructura’, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante la ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.

De otra parte, hace referencia a recursos sin compromiso a 31 de diciembre de 2010, para lo cual se requiere adicionar el presupuesto de la vigencia fiscal de 2011 con dichos recursos y tramitarlo como un crédito adicional al presupuesto de ingresos. Este procedimiento está regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los artículos 79, 80 y 81 al disponer recursos del 2010 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el presupuesto general de la Nación, tal como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política, con lo cual se quebranta el artículo 352 (art. 79, 80 y 81 del Estatuto Orgánico del Presupuesto) al pretender ejecutar recursos de 2010 sin modificar el presupuesto del 2011.

Además se considera violatorio del artículo 158 de la Constitución Política por Unidad de Materia, al referirse dicha disposición a apropiaciones no incluida en la ley anual del presupuesto, por no existir conexidad razonable con el objetivo de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto.”

2.12. La décimo segunda norma acusada por la demanda es el artículo 74 de la Ley 1420 de 2010. El cargo se presenta en los siguientes términos,
“Crea legislación al consagrar la creación de un rubro denominado ‘pasivos exigibles – vigencias expiradas’, facultad que solamente es propia de una ley orgánica del presupuesto y no de una ley de naturaleza adjetiva, con lo cual se vulnera el artículo 352 de la Constitución Política, por no ser concordantes con los artículos 71 y 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996. Además se considera que quebranta el artículo 158 de la Constitución Política, toda vez que establece regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente, o finalísticamente, la capacidad jurídica de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto general de la Nación.”

2.13. La décimo tercer norma acusada es el artículo 79 de la Ley 1420 de 2010, por violar los artículos 158, 346, 352 y el artículo 11 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. Se le acusa de ser una norma ‘extrapresupuestal’ incluida en una ley de presupuesto vulnerándose el principio de unidad de materia, así como el principio de legalidad presupuestal. Expone las razones en los siguientes términos,

“Con este artículo se modifican normas legales preexistentes, en razón al cambio en la asignación de recursos de FOGAFIN a ICETEX, procedimiento de naturaleza extrapresupuestal, dado que los órganos citados anteriormente, tienen una naturaleza jurídica sui generis, en efecto, FOGAFIN conforme a la Ley 117 de 1985, es una persona jurídica de derecho público y de naturaleza única, y el ICETEX, DE CONFORMIDAD CON LA Ley 1002 de 2005, es una entidad financiera del Estado de naturaleza especial, con lo cual se quebranta el artículo 352 de la Constitución Política (art.3 y 11 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, a estas entidades.

Se considera además [que] se viola el artículo 345 de la Constitución Política que prohíbe transferir crédito alguno a objeto no previsto en el presupuesto. Al artículo 346 de la Carta Rectora por carecer dicha operación de norma legal preexistente, al igual que al artículo 352 (art. 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, con referencia a las bases legales del gasto). Igualmente el artículo 158 por ser una disposición ajena al contenido de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto.”[5]
2.14. La décimo cuarta norma acusada, el artículo 88 de la Ley 1420 de 2010, fue controvertido por el accionante en los siguientes términos,

“Este artículo establece que el saldo disponible por 120 mil millones programadas en INVIAS, provenientes del saldo del Fondo Nacional de Regalías, a 31 de diciembre de 2009, se destinen en 2011, a la ejecución de proyectos viales de la ley terciaria a cargo de los municipios. Con esta operación se desconocen el principio presupuestal de la anualidad (art. 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Decreto 111 de 1996), al disponer recursos del 2009 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el presupuesto general de la Nación en la actual vigencia, tal como lo exigen el artículo 345 de la Constitución Política, careciendo de base legal. El artículo viola el artículo 361 de la Constitución Política, por autorizar una destinación diferente a las consagradas en este mismo artículo. Además se considera violatorio del artículo 352 al no cumplirse con los preceptos previstos en el artículo 158 de la Constitución Política por no tener conexidad razonable con el objetivo de las disposiciones generales del presupuesto, siendo por tanto, una disposición extraña al contenido de las mismas.”[6]

2.15. La décimo quinta norma legal acusada de inconstitucional es el artículo 89 de la Ley 1420 de 2010, en la demanda se expresa,

“Este artículo modifica las leyes 812 y 1151 de 2003 y 2007 respectivamente, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica para este fin, con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.

Adicionalmente, este artículo crea gasto público sin fijar cuantía sobre el monto del aporte de la Nación al FOES, con este procedimiento se viola el artículo 346 de la Constitución Política en lo referente a las bases legales del gasto, al igual que el artículo 352 de la Constitución Política (art. 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996) y el artículo 158 de la Constitución Política, por unidad de materia.”[7]
2.16. La décimo sexta norma legal acusada es el artículo 90 de la Ley 1420 de 2010 que se presenta en los siguientes términos,

“Esta disposición amplia de cobertura de los proyectos regionales de inversión a ‘infraestructura eléctrica y de gas’, cobertura que no se encuentra prevista en el artículo 37 de la Ley 756 de 2002, modificación que sólo la Carta Magna faculta exclusivamente al Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica para este fin, con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.

Al ampliar la cobertura se crea gasto público nuevo, procedimiento que es violatorio del artículo 352 de la Constitución Política (art. 11 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996 – en lo referente a la adecuada ejecución del presupuesto) y el artículo 158 de la Constitución Política por unidad de materia.”

IV. INTERVENCIONES

En el proceso participaron varias entidades y personas para acompañar las pretensiones de la demanda o para controvertirlas. A continuación se hace una presentación general de cada una de estas intervenciones, sin mencionar los argumentos específicos con relación a cada una de las normas acusadas, los cuales serán presentados y considerados a lo largo de la sentencia, a medida que sea analizada la constitucionalidad de cada una de las normas legales en cuestión.

1. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, participó en el proceso mediante apoderado, para referirse únicamente a la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 1420 de 2010. Sostuvo que la demanda es inepta y no ha de estudiarse, porque acusa la norma de inconstitucional sobre la base de un contenido normativo y efectos que no tiene. En todo caso, se sostiene, si se decide estudiar los cargos, estos ha de ser rechazados por cuanto la norma no viola el principio de unidad de materia ni de legalidad presupuestaria.

2. El Departamento Nacional de Planeación participó en el proceso mediante apoderado para defender la constitucionalidad de las normas acusadas.

2.2.1. Luego de hacer referencia al desarrollo histórico de lo que ha sido el sistema presupuestal colombiano, enfatizando en las normas del orden constitucional vigente, indica como en las normas de presupuesto pueden incorporarse disposiciones generales, que deben responder a tres elementos, su materialidad, su temporalidad, su ámbito y su alcance. Dice al respecto,

“1- Su materialidad, a saber, constituirse en una norma de ejecución en los términos alinderados en ley orgánica del presupuesto tema que se asocia con la unidad de materia y que debe contemplar las consecuencias propias a considerar el presupuesto anual como un componente del sistema presupuestal. En este aspecto y siguiendo la jurisprudencia a la cual se hará referencia sobre el punto es factible plantear tipologías de esta clase de norma, así:

Aclaraciones en torno a la complementariedad de las disposiciones generales, tal y como ocurre con el artículo 4° de la Ley 1420 y se ha adoptado en otras normas anuales (por ejemplo en el artículo 3° de la Ley 21 de 1992). En este caso, la disposición general tiene un carácter de advertencia y razón de ser de las mismas y es útil para realizar interpretaciones de las mismas conforme a la propia ley orgánica.

Determinación de facultades a entidades en la gestión de recursos para la financiación del presupuesto, teniendo en cuenta sus competencias previamente determinadas y generalmente ubicadas en el capítulo de rentas y recursos. Dentro de lo anterior se contemplan normas de enajenación de activos de entidades públicas, capitalizaciones o saneamiento financiero.

Especificación de las normas de compromiso de recursos incluidos en el capítulo de los gastos y de las competencias acorde con lo previsto en la ley. En el mismo se recuerdan principios básicos del sistema presupuestal a los cuales se ha hecho referencia así como exigencia para la realización de operaciones presupuestales tanto como la concurrencia de la Nación en la financiación de algunos proyectos.

La regulación acerca de las vigencias futuras, la cual adquiere un evidente papel protagónico y compilatorio en cuanto al procedimiento, plazos y competencias.

Alusión a diferentes normas legales para dinamizarlas dentro del respectivo presupuesto, entre las que pueden contemplarse cobros de cuotas como la de vigilancia.

Compilación de normas para otorgar claridad en la ejecución presupuestal del respectivo año.

Son pues, algunas de las facetas que adquiere una norma de ejecución dentro de la ley de presupuesto. De esta manera, además de su utilidad de debida ejecución del presupuesto, la disposición general confiere al servidor público una seguridad normativa que resulta imprescindible para una buena gestión en la anualidad respectiva.

2- Su temporalidad, es decir, que no sobre pase la anualidad en cuanto sigue la consecuencia de toda la normatividad en la que se encuentra.

3- Su ámbito y alcance que normativamente implica servir de apoyo a los gastos admisibles o a los ingresos que se esperan recaudar para financiarlos. Esto implica considerar que, en dado caso, esté soportada por una de las fuentes permitidas,

Crédito judicialmente reconocido.

Un gasto decretado conforme a una ley anterior.

Un gasto para atender el funcionamiento de las ramas del poder público.

Atender el servicio de la deuda.

Cumplir el Plan Nacional de Desarrollo (una ley anterior especial).

La concurrencia en una norma de estos dos primeros elementos (y, eventualmente, el tercero), permite colegir que la norma constituye una típica disposición general.”

2.2.3. Con base en la jurisprudencia constitucional, el Departamento de Planeación Nacional sostuvo que “[…] el principio de unidad de materia en la ley anual de presupuesto comporta unas características muy especiales asociadas a la ejecución del presupuesto lo cual adquiere múltiples facetas. En este punto y sobre esta base, debe desestimarse la tesis que restringe el ámbito de la disposición general a un grado tal que impide, en la práctica, que las mismas se incorporen a la ley anual. En esto consiste la disparidad con los planteamientos que formula el actor. La visión restrictiva que impulsa –que no es la propia de la Corte Constitucional, aunque haga alusión a alguno de sus fallos– y en último término, el artículo 11 del Decreto compilatorio 111 de 1996 sería inaplicable en cuanto a las disposiciones generales se refiere.  ||  La ubicación de la disposición general dentro de las tipologías alas que se ha hecho referencia permite, además, entender su dinámica y su jerarquía normativa que, como se ha indicado, comporta una labor cuasi reglamentaria (tanto de la ley orgánica como de las leyes preexistentes) en múltiples facetas.”

2.2.4. Por otra parte, con relación a la legalidad del gasto, fundándose también en la jurisprudencia constitucional aplicable en la materia, sostiene lo siguiente: “[…] debe diferenciarse la ley anual de presupuesto, que constituye una ley especial, y las leyes anteriores, como indica la Constitución, que fundamentan la inclusión de un gasto entre otras fuentes. El principio de legalidad del gasto, contenido en el artículo 345 de la Constitución Política, y con él, el principio de especialidad, está estructurado sobre las fuentes de compromiso de que trata el artículo 346 ib entre los que se encuentran las leyes anteriores. Este carácter conduce a otro analizado por la Corte Constitucional y es la posibilidad de reducir o aplazar partidas teniendo en cuenta que ellas son autorizaciones máximas de gasto en tanto que tales facultades no constituyen, en sí, una modificación del presupuesto sino el ejercicio delas facultades propias de ejecución del mismo. Lo anterior también permite aclarar que existe una diferencia de matiz entre el principio de legalidad del gasto y la clase de gasto que se incluyen en la ley de apropiaciones aunque nexos estrechos entre cada uno al punto que ambos son considerados como fases del principio de legalidad.”

2.2.5. Con relación al Fondo Nacional de Regalías, la intervención advierte que, en la medida que “[…] es una persona jurídica constituida por fondos públicos, y no creada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, ni como Sociedad de Economía Mixta, se le aplican para efectos presupuestales las disposiciones de los establecimientos públicos y por ende, hacen parte del Presupuesto General de la Nación, siendo absolutamente procedente incluir en las disposiciones generales de la Ley Anual de Presupuesto normas tendientes a la correcta ejecución de los recursos de dicho Fondo.  ||  […] los artículos 57, 60, 88, 90 del capítulo V, disposiciones varias, de la Ley de Presupuesto para la vigencia de 2011 no constituyen modificaciones o adicionales a la Ley de Regalías vigente, ni vulneran el artículo 361 de la CP. Igualmente tales disposiciones no implican cambio de destinación o varían las facultades de priorización y presentación consagrada en la legislación ordinaria de regalías, toda vez que el Presupuesto General de la Nación, es un instrumento que desarrolla la ley del Plan Nacional de Desarrollo, en sus metas y objetivos; en este sentido la ley de presupuesto busca las fuentes de financiamiento para las inversiones.” La intervención resalta que el argumento de inconstitucionalidad reside en el eventual cambio de destinación de los recursos producto de la explotación de recursos naturales no renovables. Al respecto, resalta que el carácter del destino específico de una fuente comporta múltiples consecuencias, entre las que cita las siguientes: “Su protección pues salvaguarda una finalidad que el constituyente (y el legislador) quiso que se preservaran con esas rentas.  ||  Su intangibilidad, lo que las hace, en principio, inmunes a embargos y otros avatares en su ejecución. Esto es evidente en el caso del sistema general de participaciones y así tuvo la oportunidad de refrendarlo recientemente la Corte Constitucional.  ||  La característica social de su destino que refrenda la protección y salvaguarda.  ||  El principio de progresividad de los derechos sociales y la financiación continua y con miras a su incremento pues comportan necesidades fundamentales para la ciudadanía.  ||  La prioridad del gasto público social.  ||  Los esfuerzos en torno a su inspección, vigilancia y control han conducido a establecer esquemas especiales de flujo. Es el caso de la constitución de cuentas maestras a cargo de las entidades territoriales que las recepcionan. En materia de regalías se ha pretendido fortalecer las herramientas de prevención y corrección (Decreto 416 de 2007). […]” Concluye que la Constitución, porque lo establece y porque las leyes de regalías lo precisan (leyes anteriores), “[…] en la norma de ejecución no puede modificarse el destino de los recursos. Como se demostrará, es lo que indica en cada una de las disposiciones que aluden al tema.  ||  A lo anterior, no pueden perderse de vista la modificación introducida por el Acto Legislativo pro medio del cual se crea el Sistema Nacional de Regalías.”

3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público participó en el proceso de la referencia para defender las normas acusadas por la demanda. Aunque la mayoría de sus consideraciones se estructuran en relación con cada una de las normas consideradas de manera particular, se reconoce que existen un par de cargos generales con relación a todos los artículos demandados.

3.1. A su parecer “[…] el argumento principal de la demanda se centra en afirmar que las normas acusadas vulnerar el principio de unidad de materia, toda vez que las disposiciones generales contenidas en la ley anual de presupuesto deben garantizar la adecuada ejecución del mismo y, en esa medida, señala que ‘no pueden tener un contenido normativo abstracto’, como, según indica, lo tienen los artículos acusados. Así mismo, advierte que según el principio de legalidad del gasto, las erogaciones apropiadas en la ley anual de presupuesto deben estar previamente decretadas por ley, por lo que las disposiciones demandadas no pueden crear nuevas obligaciones jurídicas que impliquen un gasto público.”

3.2. También advierte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en materia de ley anual de presupuesto existen dos momentos en la jurisprudencia constitucional. Inicialmente, una concepción restringida de la ley y, en segundo lugar, una concepción amplia de la misma. Dice al respecto,

“En un comienzo se pensó que la Ley Anual del Presupuesto no tenía una función normativa o material, y se entendía que ésta era una ley ‘sólo en sentido formal, por cuanto se erigen en meras cuentas descriptivas de ciertos rubros de ingresos y gastos públicos’, […] [C-357 de 1994]

Paralela a esta corriente, surgió una doctrina constitucional que catalogaba la ley anual de presupuesto como un ‘acto condición’, y como una autorización máxima de gasto, [C-478 de 1992, C-685 de 1996 y C-562 de 1998]

Frente a esta controversia sobre la naturaleza de las leyes anuales de presupuesto, en la sentencia C-177 de 2002 de la Corte Constitucional llegó a la conclusión de que la ley anual de presupuesto es una verdadera norma con una fuerza y un contenido jurídico análogo al de una ley ordinaria, superando la visión de que el presupuesto era un acto condición de contenido meramente administrativo.”

Resalta el Ministerio que la importancia de la mencionada sentencia C-177 de 2002, no estriba únicamente en que hubiese planteado la naturaleza de la ley anual del presupuesto, sino que también estableció la naturaleza de las disposiciones generales contenidas en dicha ley, indicando que involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo. No obstante, se aclaró que este alcance normativo debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue estableciendo regulaciones que se sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia. Se indicó que deben observar el principio de unidad de materia a que se refiere el artículo 158 de la Constitución, por lo que han de guardar una relación de conexidad temática, sistemática, causal o teleológica con el resto de las normas de la ley anual de presupuesto.

Finaliza sus comentarios generales recordando que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la evaluación acerca del respeto del principio de unidad de materia no puede ser tan estricta que por responder a una concepción superada de lo que es el presupuesto, ponga en peligro los supuestos democráticos de la ley anual y sus finalidades (C-1124 de 2008).

4. El Instituto Nacional de Vías, INVIAS, participó en el proceso de la referencia para solicitar que la Corte se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo. Considera que si bien es cierto, el accionante menciona los artículos violados de la Constitución “[…] no es menos cierto que los argumentos no comprenden la mínima carga argumentativa necesaria para estudiar si la norma acusada viola lo relacionado al presupuesto, llevando lo anterior a configurar una ineptitud sustantiva parcial.”

5. Intervenciones ciudadanas. El ciudadano Luis Gabriel Fernández Franco participó en el proceso de la referencia para solicitar que la Corte se inhiba de pronunciarse de fondo y para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Alega que las imputaciones o cargos de inconstitucionalidad carecen de los parámetros mínimos que puedan llevar a la Corte Constitucional a reprochar la constitucionalidad de las normas demandadas. Acorde con lo transcrito, se observa frente a lo pretendido en la Acción Pública de Constitucionalidad, un alto nivel de subjetividad, inferencia de consecuencias y atribución de efectos no contemplados por los artículos 6, 9, 11, 19, 38, 48, 52, 57, 60, 68, 71, 74, 79, 88, 89 y 90 de la Ley 1420 de 2010, además de sustentar su acusación en forma indeterminada. En todo caso, de considerar que sí procede alguno de los cargos, afirma que la Corte ha de declarar constitucionales las normas, por cuanto no incurren en las violaciones señaladas. No se trata de normas que carezcan de conexión con la ley anual de presupuesto, ni que establezcan gastos sin la existencia de ley previa al respecto.

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, mediante el concepto N° 5197 de 16 de agosto de 2011, participó en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte Constitucional que se declare inhibida para conocer algunos de los cargos, y que declare la exequibilidad o inexequibilidad de otras de las normas acusadas de la Ley 1420 de 2010. Concretamente solicita la exequibilidad del artículo 6°; la exequibilidad condicionada del artículo 48, la exequibilidad parcial del artículo 52; la inexequibilidad de los artículos  38, 60 y 79; la inexequibilidad de los artículos 9°, 19, 57, 68, 71, 74, 88 y 89 de la Ley 1420 de 2010, con efectos retroactivos al 13 de diciembre de 2010, fecha de su promulgación; y, finalmente, declararse inhibida para pronunciarse sobre los cargos contra los artículos 11 y 90. En razón a que el análisis del Ministerio Público se hace a partir de cada uno de los cargos, entendidos de manera específica, sus conceptos serán incluidos y presentados a lo largo de las consideraciones de la presente sentencia, a medida que el estudio de la constitucionalidad de cada una de las normas legales sea abordada.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las acusadas.

2. Consideraciones previas, problemas jurídicos y metodología de la sentencia

La demanda de la referencia acusa dieciséis normas de la ley anual de presupuesto para el año 2011 (la Ley 1420 de 2010) por considerar que desconocen, fundamentalmente, dos principios constitucionales. Por una parte, el desconocimiento del principio de unidad de materia que deben observar las leyes de la República, en este caso, además, teniendo en cuenta las especiales características de la ley anual de presupuesto. Por otra, se considera que las normas acusadas introducen una serie de medidas que implican establecer apropiaciones y gastos que no cumplen con el principio de legalidad en materia presupuestaria, que demanda precisamente la existencia de parámetros y decisiones legislativas previas. La forma como cada una de las dieciséis normas desconoce cada uno de estos principios, y en algunos casos, algunas reglas constitucionales adicionales, lo hace de forma concreta y específica, refiriéndose una a una a las normas acusadas, como corresponde. Por ello, los problemas jurídicos concretos sólo pueden presentarse norma por norma, y no de forma genérica.

En tal medida, la Corte resuelve seguir la misma metodología empleada por la demanda y por los intervinientes (considerar cada uno de los problemas en relación a cada una de las normas de forma específica) por estimar que es adecuada para analizar las distintas cuestiones propuestas. Por tanto, la Sala  (i) indicará cuáles son los parámetros constitucionales para evaluar la existencia o no de un cargo constitucional; (ii) los parámetros para evaluar las violaciones al principio de unidad de materia en las leyes anuales de presupuesto;  (iii) así como las vulneraciones del principio de legalidad presupuestaria en la Constitución; para luego,  (iv) analizar cada uno de los cargos presentados por la demanda a la luz de la jurisprudencia aplicable, estableciendo si hay o no cargo y, en caso de existir, si ha de ser aceptado o no.

3. Los cargos de inconstitucionalidad para ser analizados en sede de constitucionalidad, deben reunir algunos requisitos mínimos.

3.1. La posibilidad que tiene toda persona que es ciudadana de interponer acciones de inconstitucionalidad bajo el orden constitucionales vigente, es una manifestación del poder político de las más arraigadas en la tradición constitucional colombiana (desde 1910). En el contexto de la Constitución de 1991, la acción pública de inconstitucionalidad es un derecho político (art. 40, CP), un derecho fundamental de la democracia, que concede la posibilidad a cualquiera para poner en cuestión la presunción de constitucionalidad de la cual gozan todas las leyes de la República, aprobadas por el Congreso y sancionadas por el Presidente.

3.2. La acción pública de inconstitucionalidad es una de las herramientas que reflejan el profundo sentido democrático, participativo y deliberativo del orden constitucional vigente. En otras palabras, mediante la acción pública de inconstitucionalidad se asegura la participación democrática en la deliberación pública.[8]

3.3. Ahora bien, el poder que supone para una persona la posibilidad de interponer una acción de inconstitucionalidad, poniendo en duda la visión que de la Carta Política tienen las mayorías parlamentarias y el Presidente de la República, y obligando a la Corte Constitucional a dirimir el conflicto, supone una carga mínima y necesaria. A saber: que la persona que cuestione la constitucionalidad de una ley, contraviniendo la decisión adoptada por el sistema democrático presente al menos un cargo que permita cuestionar la presunción de constitucionalidad de la cual goza toda ley. Ni el Congreso ni el Presidente aprueban o sancionan leyes que consideren inconstitucionales. Por tanto, toda acción de inconstitucionalidad debe asumir la carga de indicar porque la posición asumida por el sistema político es errada y por qué la ley acusada sí supone un desconocimiento de la Constitución Política. Las cargas argumentativas de la demanda, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional son condición de la deliberación, de lo contrario, no se puede iniciar el diálogo que la persona quiere plantear a las autoridades estatales, en democracia.[9]

3.4. Quien ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991.[10] En cuanto a las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución la jurisprudencia ha señalado que las mismas han de ser (i) claras, (ii) ciertas, (iii) específicas, (iv) pertinentes y (v) suficientes. Esto es así, pues de lo contrario, como lo ha sostenido esta Corte previamente, se terminaría en un fallo inhibitorio, circunstancia que frustra la expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional.[11]

3.5. En el presente caso varios de los intervinientes solicitan a la Corte Constitucional que se inhiba de conocer alguno, algunos o la totalidad de los cargos presentados por la demanda. A medida que la Sala vaya estudiando cada una de las normas, establecerá en primer lugar si estaría en alguno de aquellos casos en los cuales debería inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo.

4. Particularidades del principio de unidad de materia en las leyes anuales de presupuesto

4.1. El principio constitucional de unidad de materia

Como lo indica la Constitución Política (art. 158), ‘todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia’; por ello advierte que son ‘inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella’. Reflejo de la importancia que la Constitución concede a la cuestión, es el hecho de conferir autorización a quien presida la respectiva comisión para rechazar las iniciativas que no se atengan a esta regla.[12]  Si bien se trata de una regla que se ha revivificado en el nuevo orden constitucional vigente, en especial a partir de su protección constitucional, no es ajena a la tradición constitucional colombiana, pues la Constitución de 1886 ya la contemplaba, como lo señaló la jurisprudencia constitucional en el pasado.[13]

4.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de unidad de materia

La Corte Constitucional, con respecto al principio de unidad de materia, ha trazado desde el inicio de su jurisprudencia una posición que ha sido reiterada,[14] se ha mantenido continua[15] y es prolífica.[16]

4.2.1. Desde un inicio se ha resaltado que el principio de unidad de materia se enmarca en el propósito constitucional de ‘racionalizar y tecnificar’ el proceso de deliberación y creación legislativa.[17]  Mediante este principio, “[…] el constituyente pretendió evitar: La proliferación de iniciativas legislativas sin núcleo temático alguno; la inclusión y aprobación de normas desvinculadas de las materias inicialmente reguladas; la promulgación de leyes que se han sustraído a los debates parlamentarios y la emisión de disposiciones promovidas subrepticiamente por grupos interesados en ocultarlas a la opinión pública como canal de expresión de la democracia.”[18] Así, una de las principales funciones del principio de unidad de materia es evitar que a las leyes se les introduzcan normas que no tienen conexión con lo que se está regulando. En otras palabras, que a los proyectos de ley que tramita el Congreso se les inserten normas ajenas a la cuestión tratada, lo cual ha dado lugar a la popular metáfora de los ‘micos legislativos’.[19]

4.2.2. La jurisprudencia ha precisado que la aplicación del principio de unidad de materia no puede ser extrema, por cuanto ello permitiría limitar ilegítimamente la competencia legislativa del Congreso de la República. Su objetivo no es obstaculizar, dificultar o entorpecer la labor legislativa. El principio democrático demanda deferencia de parte del juez constitucional con el diseño y organización que se haya elegido mediante el proceso político legislativo.[20]

4.2.3. En tal medida, por ejemplo se ha advertido que la noción de ‘materia’ que usa la Constitución es amplia, por lo cual permite que una misma materia esté comprendida por variados asuntos, relacionados entre sí por la unidad temática.[21] Por tanto, se planteó desde un inicio de la jurisprudencia que para la “[…] ruptura de la unidad de materia se requiere que la norma impugnada no tenga relación razonable y objetiva con el tema y la materia dominante del cuerpo legal al cual ella está integrada”.[22] En tal sentido, ha advertido que entre una norma legal y la materia de la cual trata la ley de la cual forma parte existe un vínculo razonable y objetivo cuando “[…] sea posible establecer una relación de conexidad  (i) causal, (ii) teleológica, (iii) temática ni (iv) sistémica con la materia dominante de la misma.”[23]

Se insiste, “[…] una norma desconoce el principio de unidad de materia (artículo 158 de la C.P.), sólo ‘cuando existe absoluta falta de conexión’ entre el asunto tratado por ésta, con el tema objeto de la ley en la que se encuentre consignada.”[24]  Es decir, no se exige un tipo de conexidad estrecha o directa, lo que se prohíbe es que tal relación no exista.[25] Los casos en los cuales la Corte Constitucional ha considerado violado el principio de unidad de materia demuestran la deferencia con el legislador en su aplicación. En efecto, sólo en casos en los cuales la norma claramente carece de relación con la materia de la ley se ha declarado su inconstitucionalidad. En tal sentido, por ejemplo, se ha sostenido que el legislador vulnera el principio de unidad de materia cuando se introduce una norma que deroga una Ley que provee la financiación de las centrales eléctricas del Cauca, en una ley dedicada a las zonas francas[26]  o una norma que se ocupa de establecer un proceso judicial para recuperar el lucro cesante establecido por la Contralorías en los juicios de responsabilidad fiscal, en una ley que regula la acción de repetición.[27]  En este tipo de situaciones, ha reiterado la Corte,  “[…] si bien no puede establecerse un control en extremo rígido de dicho principio, la Constitución no permite que el juez constitucional al realizar el examen correspondiente, flexibilice la interpretación a tal punto que quede el principio de unidad de materia desprovisto de contenido[28]”.

4.3. Particularidades de la aplicación del principio de unidad de materia a la ley anual de presupuesto

La jurisprudencia constitucional, en síntesis, ha asumido dos posiciones con respecto al juicio de unidad de materia de la ley anual del presupuesto. (1) La primera es la ‘estricta’, defendida en la jurisprudencia inicial de la Corte, según la cual se viola el principio de unidad de materia cuando se incluye una norma que no tenga un contenido estricta y eminentemente presupuestal, esto es, una norma cuyo objeto de regulación sea el presupuesto en un sentido restringido. (2)  La segunda posición, la ‘ponderada’ es la que fijó la Corte en sentencias como la C-177 de 2002 y la C-1124 de 2008 según la cual: se viola el principio de unidad de materia cuando se incluye una norma cuyo objeto no tenga ninguna conexión con la materia presupuestaria (mínima conexión temática), no busque lograr una cabal ejecución del presupuesto (mínima conexión teleológica) y que supere la limitaciones de tiempo de tales normas (mínima conexión temporal). Como se verá, en la presente providencia la Corte aplicará un juicio ponderado de unidad de materia frente a la Ley 1420 de 2010.

La materia de la ley anual de presupuesto está definida en alto grado por parte del orden constitucional vigente. En tal medida, la libertad de configuración con la cual cuenta el Congreso de la República para establecer el orden legal, encuentra restricciones particulares en la configuración de las leyes anuales de presupuesto que han de ser tenidas en cuenta. Además, otra razón por la cual la Corte Constitucional ha de prestar especial atención al cumplimiento de las limitaciones propias de los contenidos de las leyes anuales de presupuesto, es la especialidad de su trámite en términos de participación democrática directa y representativa.

La Corte Constitucional ha reconocido que “la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo.”[29] En tal sentido, ha precisado que en virtud del principio de unidad de materia, el alcance normativo de la disposiciones generales de una ley de presupuesto “debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia”.[30]

En efecto, en la medida en que el tema, la finalidad y el tiempo de las leyes anuales de presupuesto está previamente establecido por la Constitución Política, el análisis de la conexidad que ha de tener toda norma con el resto de la ley de la cual haga parte, en virtud del principio de unidad de materia, se ha de valorar de forma específica y cuidadosa. Los tiempos y la velocidad con los que se aprueban las leyes presupuestarias, permite que normas que no tengan relación con la materia de la ley se oculten más fácilmente y puedan pasar inadvertidas.[31]
La jurisprudencia ha considerado que son ajenas a una ley de presupuesto normas que no guardan ningún tipo de relación con su objeto. Así, por ejemplo se ha señalado que el legislador viola el principio de unidad de materia

(i) cuando introduce una norma que rebasa los límites temporales, al modificar una regla legal que hace parte de una ley de carácter permanente, incluso si está relacionada con la materia propia de la ley anual de presupuesto (C-039 de 1994;[32] C-177 de 2002);[33]
(ii) cuando se incluye una norma que regula competencias permanentes a instituciones en materia de control, incluso si se trata de un tipo de control estrechamente vinculado con el presupuesto (C-803 de 2003);[34]

(iii) cuando prorroga la vigencia de normas “cuya naturaleza es extraña a la ley anual de presupuesto”, incluidas en una ley autónoma e independiente, que ya habían sido prorrogadas a su vez mediante otra ley (C-457 de 2006[35]);
(iv) cuando se fijan derechos y garantías de carácter sustantivo con vocación de permanencia –por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social– mediante normas que no son presupuestarias ni tampoco constituyen herramientas orientadas a asegurar o facilitar la ejecución del presupuesto nacional (C-039 de 1994,[36] C-668 de 2006[37]);

(v) cuando se regulan materias propias de una ley estatutaria, como los asuntos relacionados con la financiación de las campañas políticas (C-515 de 2004[38]);
Pero también existen casos en los que la jurisprudencia constitucional evaluó normas que no violan el principio de unidad de materia en el contexto de una ley anual de presupuesto. Así, por ejemplo,

(i) una norma que ordena un trámite a los funcionarios que reciban una orden de embargo de recursos presupuestales (C-402 de 1997);[39]

(ii) una norma que reitera los límites de las entidades públicas en manejo de personal, para impedir que se aumenten unilateralmente gastos como aumentar la planta de personal o incrementar los salarios o prestaciones sociales (C-053 de 1998[40]);

(iii) una norma que buscaba que el presupuesto de funcionamiento de una entidad autónoma (en esa oportunidad, la Comisión Nacional de Televisión) no superara su presupuesto de inversión (C-560 de 2001[41]);

(iv) una norma que establece el deber de evaluar fiscalmente, de forma previa, acciones administrativa que pueden tener un impacto presupuestal considerable (modificaciones a contratos estatales que impliquen mayores aportes estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliación del plazo; C-1124 de 2008[42]);

En resumen, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional una norma incluida dentro de la ley anual de presupuesto puede guardar una relación de conexidad (i) causal,  (ii) teleológica,  (iii) temática o (iv) sistémica con la materia general del cuerpo normativo en el que se inserta. En el caso de las leyes anuales de presupuesto se suman tres criterios adicionales, (a) temporalidad (anual),  (b) tema  y  (c) finalidad (presupuestal).[43]  Por tanto, por ejemplo, las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto no pueden tener vocación de permanencia, no pueden modificar reglas generales, incluidas en leyes permanentes[44].

5. El principio de legalidad del gasto; no hay gastos sin representación

5.1. Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad del gasto “[…] no es otra cosa que la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general”.[45] Se busca concretamente, claridad y orden en materia del gasto, a través del control democrático. La decisión sobre el gasto en un estado social de derecho es compleja y no depende de un solo momento, una sola autoridad o una sola decisión. No obstante, el principio de legalidad del gasto exige que todo gasto cuente con un sustento democrático. El Congreso, foro de representación democrática plural por excelencia, debe participar en el manejo del gasto; no puede darse éste sin contar, entre otros requisitos, con la aprobación de aquel.

5.2. Como se indicó en el anterior apartado de las consideraciones de esta sentencia, la ley anual de presupuesto tiene particularidades importantes en cuanto a su trámite legislativo en el Congreso de la República. Dentro de éstas, por ejemplo, se encuentran algunas restricciones al uso de los mecanismos de democracia directa o de facultades y funciones parlamentarias. No obstante, el principio de legalidad del tributo resalta que pese a tales restricciones, el principio democrático es fundamento jurídico indispensable para legitimar el gasto en una sociedad abierta y, precisamente, democrática. Así como el principio de la legalidad del gasto puede ser visto como “la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general”, también puede ser visto como la contrapartida del principio de legalidad de los tributos. De forma análoga a como todas las personas ejercen su ciudadanía y participan a través del sistema de representación democrática en la decisión sobre qué impuestos y en qué montos se han de pagar, participan en la decisión sobre qué gastos y en qué montos se han de hacer. En otras palabras, al grito de los revolucionarios estadounidenses ‘no hay impuestos sin representación’, se puede sumar su contrapartida: ‘no hay gastos sin representación’.

Debe insistir la Sala en los espacios de democracia participativa. El que exista un papel protagónico del Ejecutivo a través del Gobierno en la configuración del presupuesto de rentas y gastos y algunas restricciones a la participación directa, no implican que deje de ser la ley anual de presupuesto de una República establecida como una democracia participativa. La ley anual de presupuesto es un control democrático al poder Ejecutivo en materia presupuestal.[46] Si bien se dan las restricciones mencionadas, en especial, por el carácter técnico que tiene buena parte de las decisiones a tomar, el presupuesto constituye una herramienta jurídica que concreta buena parte del poder en el Estado. Tal importancia, implica que el proceso presupuestario no sea ajeno, entre otros aspectos, a dos características centrales y estructurales de Estado colombiano, a saber, (i) ser un estado social de derecho, que implica tomar todas las medidas adecuadas y necesarias que se requieran para propender que toda persona goce de un mínimo vital en dignidad, ajeno a la pobreza y, como se dijo,  (ii) ser una democracia participativa, que reconoce a las personas el goce efectivo de sus derechos políticos. De hecho, el principio de legalidad del gasto adquiere particularidades propias en el ámbito territorial, que no entra la Corte a considerar, por no ser objeto del presente análisis de constitucionalidad.
5.3. La jurisprudencia ha señalado, por ejemplo, que el Congreso de la República no puede autorizar al Gobierno Nacional para que, por decreto, sin aprobación legislativa, cambie la finalidad de una apropiación aprobada por el propio Congreso. Así, consideró contrario a la Constitución que una norma facultara al Gobierno para que, a través del Decreto de Liquidación del Presupuesto, previo concepto del Departamento Nacional de Planeación, efectuara los traslados presupuestales necesarios entre los fondos de cofinanciación [de vías (FCV), de caminos vecinales (FNCV), de Infraestructura Urbana (FIU), para el Desarrollo Rural Integrado (DRI), de Inversión Social (FIS) e INURBE, a fin de atender las demandas que se requieren en los diferentes proyectos de inversión social regional].[47]  La Corte estimó que tal facultad implicaba que esa nueva finalidad del gasto apropiado desconocería la decisión democrática adoptada con relación a tales recursos y, por el contrario, se fijaba una nueva finalidad que nunca fue controlada políticamente; en otras palabras, serían recursos cuyo destino no fue sometido al sistema democrático de frenos y contrapesos; serían gastos sin representación.

5.4. Buena parte de las decisiones en que la Corte Constitucional se ha ocupado del principio de legalidad del gasto, versan sobre la distinción entre la ‘autorización’ de un gasto y la orden imperativa del mismo.[48] En tales casos, usualmente suscitados por una objeción presidencial, se ha insistido en que la determinación del gasto es un proceso que no ocurre en un solo acto y que supone la actuación e interacción de las dos ramas del poder público. Por tanto, una mera autorización por parte del Congreso, sin que la misma sea incluida y dispuesta por el Ejecutivo como una partida del presupuesto, no implica una orden imperativa de gasto en el orden constitucional vigente. El principio de la legalidad del gasto también se ha empleado para aplicar la prohibición de establecer en la ley donaciones, auxilios, subsidios o incentivos, por mera liberalidad,[49] o para establecer límites a las normas que de este tipo se incluyan en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.[50]
A continuación, con base en las consideraciones precedentes, pasa entonces la Sala a analizar cada uno de los cargos presentados en contra de cada una de las normas legales acusadas, a la luz del orden constitucional vigente.

6. Análisis de constitucionalidad de las normas legales acusadas

6.1. El artículo 6° de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, no viola el principio de unidad de materia

6.1.1. Norma acusada

El texto del artículo 6° de la Ley 1420 de 2010 dice lo siguiente,

Artículo 6o. El Gobierno Nacional a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá realizar sustituciones en su portafolio de inversiones con entidades descentralizadas, sin efectuar operación presupuestal alguna, de conformidad con las normas legales vigentes.

6.1.2. Intervenciones

6.1.2.1. Departamento Nacional de Planeación. En primer lugar, advierte que el artículo 119 de la Ley Orgánica autoriza al Gobierno Nacional para hacer sustitución en el portafolio de deuda pública siempre y cuando se mejoren los plazos, intereses u otras condiciones de la misma. Estas operaciones sólo requieren autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no afectarán el cupo de endeudamiento, no tendrán efectos presupuestales y no afectarán la deuda neta de la Nación al finalizar vigencia. La norma aclara que tampoco requerirán operación presupuestal alguna las sustituciones de activos que se realicen de acuerdo con la ley y no signifiquen erogaciones en dinero. Con base en ello concluye la intervención lo siguiente,

“Afirmar, entonces, que la actuación no produce operación presupuestal alguna no significa, entonces, que no tenga impacto en el presupuesto que se ejecuta sino que, en realidad, no se realiza un acto administrativo específico dentro de los definidos como operación presupuestal. La figura además tiene el atributo claro y específico de servir para la ejecución presupuestal pues de lo que se trata es mejorar las condiciones del portafolio de inversiones y, con ello, morigerar algunas cargas financieras o extraer mayores réditos.

De otra parte y en torno a la existencia de norma anterior, no puede perderse de vista que la sustitución de inversiones, se realiza con sujeción a las leyes que regulan la materia. Esto permite elaborar otro argumento en defensa de la misma y es aquél que la Alta Corporación ha evidenciado al afirmar que el presupuesto no se reduce a un simple listado de lo que se espera recibir frente a la que se va a gastar sino que incorpora elementos macroeconómicos como los que aquí se destacan.

Se encuentran entonces, los tres elementos que permiten que dicha norma haga parte de la ley anual, a saber:
–         Es una norma de ejecución pues la sustitución de portafolio de inversiones facilita la financiación de los gastos.

–         Tiene una vigencia temporal, que caracteriza toda la ley a partir del artículo 1° de la misma y no se puede entender otra cosa.

–         Existe ley previa y así lo reconoce la norma acusada, no obstante que no la menciona expresamente pero obviamente son las normas del mercado de valores.”

6.1.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Participó en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma. En primer lugar, presenta un argumento común a los artículos 6, 9 y 11 de la Ley 1420 de 2010, en los siguientes términos,

“Uno de los más típicos recursos de capital son los títulos de tesorería TES, incluso en el artículo 11, literal (a) del Estatuto Orgánico del Presupuesto, se ordena estimar el valor de los mencionados recursos de capital, en el presupuesto de rentas. […]

De tal manera que si se encuentran [los recursos de capital] matriculados en dicho lugar presupuestal, es lógico que en las disposiciones generales se reglamente su ejecución, en este sentido no sobra citar el literal (c) del mismo artículo 11 […]

De suerte que los artículos 6, 9 y 11 se refieren a sustituciones de portafolios de inversiones, a emisión de títulos de tesorería TES clase B, y a efectuar operaciones de tesorería con excedentes de liquidez, todo lo cual hace parte de las fuentes de financiación del presupuesto.

Reiterando que estas operaciones hacen parte del presupuesto de rentas en la cual se estiman la totalidad de los ingresos de la Nación y fuentes de financiación; por lo que se debe inferir que la correcta ejecución del presupuesto contempla tanto el Presupuesto de Rentas como el Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones.

Los límites de la sustitución de portafolios, se encuentran claramente descritos en el artículo 119 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y por esta razón, nunca ha existido la necesidad de reglamentar la sustitución de los portafolios, es decir por la transparencia de los límites impuestos en la norma […]”

Concretamente con relación al artículo 6° acusado, la intervención sostiene lo siguiente,

“[…] las operaciones de sustitución o intercambio constituyen un mecanismo necesario e indispensable para lograr una recomposición eficiente del portafolio de deuda del Gobierno Nacional, en la medida en que permite la implementación de estrategias y políticas dirigidas al mejoramiento continuo del perfil de vencimientos de los títulos de deuda pública de la Nación. Adicionalmente, estas operaciones liberan espacio presupuestal para la vigencia actual, sin representar un costo fiscal ni involucrar un aumento correlativo del déficit fiscal de la Nación.

Conforme lo expuesto, en nuestro juicio se deberá rechazar in limine el cargo relativo al quebrantamiento del principio de unidad de materia, habida cuenta que la norma demandada tiene relación de conexidad con el contenido de la Ley 1420 de 2010. Lo anterior, en tanto que la realización de las operaciones sustitución de deuda pública involucran un evidente impacto económico que necesariamente debe ser regulado dentro del cuerpo normativo de la ley anual de presupuesto, toda vez que son típicamente instrumento que requieren ser dotados de una adecuada seguridad jurídica respecto del tratamiento en materia de ejecución del presupuesto.

En consecuencia con lo planteado, se destaca que una regulación integral de la ejecución del presupuesto debe involucrar tanto establecimiento de los eventos que necesariamente debe agotar el trámite de ejecución presupuestal ordinaria (ámbito positivo), como también las operaciones que se encuentran expresamente excluidas de dicho procedimiento (ámbito negativo). En caso contrario, tendría que sostenerse una interpretación equivocada del principio constitucional de la unidad de materia, que conduciría a justificar la necesidad de expedir sendas leyes de la República con destino a regular por un lado la regla general de aplicación y por el otro las excepciones a la misma.

Bajo esta línea, se estima dable sostener que la unidad de materia del artículo 6 de la Ley 1420 de 2010 se encuentra plenamente justificada, bajo el entendido que dicha disposición normativa se ocupa de prescribir una operación que se encuentra excluida del proceso de ejecución presupuestal que por regla general resulta aplicable a cualquier actividad administrativa que abarque recursos públicos.

[…] no resulta ajusta a la realidad jurídica señalar que la facultad mencionada en el artículo 6 de la Ley 1420 de 2010 carece de asiento en una norma anterior, por el contrario, hace parte de las facultades legales que para su actuar tiene la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, las cuales se encuentran relacionadas íntimamente con la normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, razón por la cual no se está desconociendo de ninguna manera el artículo 158, como tampoco el 346 y 347 de la Constitución.

Siendo esto así, y al estar probado que no se trata de la inclusión de una facultad nueva a la Dirección General del Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es dable anotar que la redacción del artículo 6 de la Ley 1420 de 2010 prescribe el tratamiento presupuestal de las operaciones de sustitución del portafolio de inversiones que se realicen con base en la actualidad distribución de competencias a cargo de la aludida Dirección.

Con relación a la conexidad razonable esgrimida por el actor, es de anotar que tal y como ya se ha mencionado anteriormente, la redacción de la norma demandada pretende mantener una armoniosa congruencia entre el régimen de ejecución presupuestal y la realidad económica – jurídica de las operaciones de manejo de deuda pública de la Nación […]

[…] el artículo […] se encuentra ligado al objetivo mismo de la norma presupuestal, en el entendido que tal como lo dispuso la Corte, se debe mantener una línea clara de ejecución tendiente a tener una relación de conexidad temática, causal o teleológica con el resto de las normas de la ley anual de presupuesto, es decir observar el principio de unidad de materia a que se refiere el artículo 158 de la Constitución.”[51]
6.1.3. Concepto del Procurador General de la Nación

Considera que es exequible el artículo 6° demandado, que se refiere a la posibilidad de que el Gobierno Nacional realice sustituciones en su portafolio de inversiones con entidades descentralizadas, sin hacer operación presupuestal alguna, por no violar el principio de preexistencia legal en materia de autorización de gasto ni el principio de unidad de materia. Para el Director del Ministerio Público, la norma acusada busca desarrollar, “[…] para los recursos que se capten en la vigencia fiscal de 2011, lo establecido para manejos de liquidez en las normas orgánicas presupuestales, especialmente los artículos 16, 22, 31, 34, 98, 99, 100, 119 y 124 del Decreto 111 de 1996. Esto responde a la aplicación del principio de eficiencia económica, el cual exige el empleo del capital para evitar pérdida de poder adquisitivo del mismo y generar rentabilidad, con lo cual se contribuye a financiar los presupuestos de los años siguientes. Tanto las operaciones de mercado como las decisiones que deben tomarse en torno de él son dinámicas, por ello, el manejo de la liquidez debe hacerse de manera directa e inmediata. Sustituir en el portafolio de inversiones con entidades descentralizadas una inversión, sin que medie operación presupuestal alguna, pero dentro de los precisos parámetros de la ley orgánica, como lo prevé la norma en comento, no vulnera los principios aludidos por el actor.”

6.1.4. Consideraciones

6.1.4.1. La demanda presenta dos argumentos en contra del artículo 6° de la Ley 1420 de 2010, que contempla la posibilidad de que el Gobierno Nacional, a través de la Dirección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realice sustituciones en su portafolio de inversiones con entidades descentralizadas, sin efectuar operación presupuestal alguna, de conformidad con las normas legales vigentes. El primero de ellos se refiere a que la norma violaría el principio de unidad de materia que rige la expedición de las leyes de la República y el segundo a que se estaría violando el principio de legalidad del gasto. En el primer caso, aunque precario, existe un argumento. En cambio, en el segundo caso, no lo hay. La demanda se limita a afirmar que “esta operación” –sustitución en el portafolio de inversiones con entidades descentralizadas– “carece de norma legal o ley ordinaria expedida con anterioridad por el Congreso de la República, que regule esta materia en forma clara y específica como lo exigen los artículos 346 y 347 de la Constitución”.[52] Esboza el argumento constitucional que mostraría por qué la norma acusada viola las normas constitucionales en cuestión, pero no lo construye. Es decir, no muestra por que la medida adoptada se encuentra realmente en un vacío normativo, como lo alega, por lo que tampoco argumenta de qué manera la norma desconoce los artículos constitucionales. Por tanto, la Sala se limitará a tener en cuenta el primero de los argumentos.
6.1.4.2. La Sala considera por tanto, el siguiente problema jurídico: ¿viola el legislador el principio de unidad de materia (art. 158, CP) al incluir en una ley anual de presupuesto una norma que autoriza al Gobierno Nacional a realizar sustituciones en su portafolio de inversiones con entidades descentralizadas, ‘sin hacer operación presupuestal alguna’?

6.1.4.3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, el artículo 6° acusado no desconoce el principio de unidad de materia. La norma contempla una relación de conexidad teleológica y temática con la materia general propia de una ley anual de presupuesto, en la medida en que (i) consagra una regla con un contenido directa y específicamente referido al tema presupuestal, al disponer que cierto tipo de movimientos de los recursos de capital del Estado efectuados por el Gobierno –las sustituciones en los portafolios de inversión con entidades descentralizadas- se realizarán “sin hacer operación presupuestal alguna”, es decir, no tendrán consecuencias de índole presupuestal, para los efectos contables, financieros o económicos a los que haya lugar; (ii) constituye una disposición de alcance general, en la que se autoriza al Gobierno a realizar cierto tipo de operaciones directamente referidas a las fuentes de financiación del presupuesto; y (iii) es una norma cuya vigencia es de un año y su estructura no tiene vocación de permanencia, es decir, es temporal. No se refiere, en conclusión, a materias distintas al presupuesto, o a cuestiones diferentes a garantizar la adecuada ejecución del presupuesto general de la Nación.

Por tanto, la Sala considera que el artículo 6° de la Ley 1420 de 2010 no viola el principio de unidad de materia y, en tal sentido, declarará exequible la norma.

6.2. La demanda no presenta un cargo en contra del artículo 9° de la Ley 1420 de 2010 susceptible de ser analizado en sede de control de constitucionalidad.

6.2.1. Norma acusada

El texto de la norma sostiene lo siguiente,

Artículo 9o. El Gobierno Nacional podrá emitir títulos de Tesorería, TES, Clase “B”, con base en la facultad de la Ley 51 de 1990 de acuerdo con las siguientes reglas: no contarán con la garantía solidaria del Banco de la República; el estimativo de los ingresos producto de su colocación se incluirá en el Presupuesto General de la Nación como recursos de capital, con excepción de los provenientes de la colocación de títulos para operaciones temporales de tesorería; sus rendimientos se atenderán con cargo al Presupuesto General de la Nación; su redención se atenderá con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, con excepción de las operaciones temporales de tesorería cuyo monto de emisión se fijará en el decreto que las autorice; podrán ser administrados directamente por la Nación; podrán ser denominados en moneda extranjera; su emisión solo requerirá del decreto que la autorice y fije sus condiciones financieras; su emisión no afectará el cupo de endeudamiento y estará limitada, para las destinadas a financiar las apropiaciones presupuestales por el monto de estas.

6.2.2. Argumentos del demandante

El actor formula así las razones por las cuales considera que el artículo 9º de la Ley 1420 de 2010 es inconstitucional:

“Modifica la Ley 51 de 1990, ‘por la cual se autorizan una operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación; se autorizan operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias entre entidades públicas; se otorga una facultad y se dictan otras disposiciones’, la anterior Ley 51 de 1990, ha sido modificada en forma parcial, entre otras por las siguientes leyes: 185 de 1995, 533 de 1999, 31 de 1992, 1366 de 2009, 781 de 2002, 1169 de 2007, 1110 de 2006.

Como se observa, esta disposición no corresponde a normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto General o de la Nación violando el artículo 352 de la Carta Magna, y el artículo 158 de la misma, por no existir conexidad razonable con el objetivo de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto.”

6.2.3. Intervenciones

6.2.3.1. Departamento de Planeación Nacional. Defendió la constitucionalidad de la norma en los siguientes términos,

“Lo primero que se advierte es que existe una norma anterior que soporta la figura de emisión de esta clase de títulos y a ella hace alusión la disposición atacada. El entendimiento del actor, según el cual se modifica la Ley 51 de 1990 gravita en desconocer que las normas que la han modificado se integran a la misma. Así ha ocurrido con las Leyes 31 de 1992, 185 de 1995, 533 de 1999, 781 de 2002, inter alia. No se trata, entonces, de un reparto contundente.

De otro lado, aunque el cargo no resulta muy claro, si el artículo 346 constitucional admite como fuentes de gasto el servicio de la deuda, es lógico pensar que las normas que dinamizan la ejecución del presupuesto cumplen facetas propias del financiamiento en ese renglón específico.

Se encuentra entonces, los tres elementos que permiten que dicha norma haga parte de la ley anual, a saber:

–         Es una norma de ejecución pues afecta las fuentes de financiamiento y financiaría apropiaciones.

–         Tiene una vigencia temporal, que caracteriza toda la ley a partir del artículo 1° de la misma y no se puede entender otra cosa.

–         Existe ley previa tal y como ya se expresó”

6.2.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Defendió la norma legal en los siguientes términos,

“[…] la legislación vigente[53] establece una serie de mecanismos que garantizan la adecuada planeación financiera del Gobierno Nacional, destacándose entre estos: el marco fiscal de mediano plazo y su correspondiente plan financiero anual. Dichos mecanismos son creados con el objetivo de materializar las metas macroeconómicas que orientan las políticas públicas en materia de endeudamiento por medio de la emisión de títulos de deuda, TES.

Conforme la normatividad antes expuesta, el plan financiero aprobado por el CONFIS para el 2011 ordena un gasto mayor al nivel de ingresos de la Nación. Esto representa una necesidad de financiamiento por $24 billones de pesos, sin incluir amortizaciones de deuda.
Al incluir este rubro las necesidades de financiación en el año 2011 ascienden a $42 billones de pesos. De éstos, hasta $28 billones se obtendrán a través de emisión de títulos TES Clase B con base en la autorización que tienen el Gobierno Nacional en el artículo 4 de la Ley 51 de 1990 y en observancia del cupo máximo establecido por el CONFIS para la presente vigencia.

[…]

[…] el monto de emisión de títulos de deuda pública interna es aprobado por la Ley Anual de Presupuesto, dado que en la misma se fijan los cómputos del presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2011. Para ello, se establece cuál es el monto de recurso que requiere el Gobierno Nacional para financiar las apropiaciones presupuestales de la vigencia correspondiente. Así mismo, anualmente la Ley de Presupuesto [prevé] que para la emisión sólo se requerirá del decreto que la autorice y fije sus condiciones financieras y que para la expedición del Decreto se tiene en cuenta lo siguiente:

·        Monto de Emisión de TES para financiación presupuestal: Para dar cumplimiento con el Programa de financiamiento interno mediante la colocación de Títulos de Tesorería TES con plazo igual o mayo a un año, se solicita su autorización para la administración de estos títulos hasta por la suma de 28 billones de pesos, así:

Concepto                           Monto
Subastas                              18,000
Convenidas                          6,000
Forzosas                               4,000
Total                                    28,000

·        Monto de Emisiones de TES de Corto Plazo: Con el propósito de continuar con las colocaciones de TES con plazo menor a un (1) año, destinados a realizar Operaciones Temporales de Tesorería y para dar continuidad a los esfuerzos de desarrollar el segmento corto de la curva de rendimientos y operaciones derivadas, se solicita para el año 2011 la aprobación en administración de un saldo rotativo de estos títulos por siete billones quinientos mil millones de pesos ($7.500.000.000.000). Este monto está distribuido en operaciones de colocación por Subastas semanales en cuantía cercana a los $250 mil millones.

En este orden de ideas, es dable anotar que la unidad de materia de la norma demandada encuentra pleno sustento constitucional en los principios de coherencia macroeconómica y homeostasis presupuestal, generando una conexidad razonable con las disposiciones de la ley anual de presupuesto en los términos señalados en la Sentencia C-315 de 1997 de la Corte Constitucional […]

[…] el artículo 9 de la Ley 1420 de 2010 permite precisamente que el presupuesto en su integridad sea coherente con las metas macroeconómicas fijadas por el Gobierno Nacional al conservar la congruencia entre el crecimiento real del presupuesto de rentas, incluida la totalidad de los recursos provenientes de la deuda pública y el crecimiento de la economía.

Adicionalmente, la norma demandada no implica el otorgamiento de una nueva facultad para emitir Títulos de Tesorería TES, se encuentra contenida en la Ley 51 de 1990. Por el contrario, la disposición se ocupa de prever aspectos de orden eminentemente presupuestal sobre la naturaleza de los ingresos provenientes de la colocación de deuda pública interna y sobre la manera en que se atenderá el servicio de esta deuda dentro del Presupuesto General de la Nación.

Bajo esta perspectiva, resulta a toda vista adecuada que la ley anual de presupuesto de la Nación se ocupe de establecer no sólo los gastos sino también previsiones sobre los mecanismos para atender las necesidades de financiación y el recurrente déficit fiscal de la Nación. Siendo así, la emisión de los Títulos de Tesorería, TES, corresponde a un asunto directamente relacionado con la estimación de las rentas de los ingresos de la Nación durante la correspondiente vigencia fiscal, con lo cual se logrará la adecuada ejecución del presupuesto en concordancia con el artículo 352 de la Constitución Política.

[…] Por todo lo anterior, se reitera que existe conexidad razonable entre la consecución de los recursos para atender los gastos incorporados en el presupuesto.”

6.2.4. Procuraduría General de la Nación.

El Ministerio Público solicita la inconstitucionalidad de la norma acusada porque considera que su texto está cambiando las condiciones de endeudamiento público. En tal sentido, se trata no de una disposición orientada simplemente a la correcta ejecución del presupuesto, sino que cambia las condiciones y las reglas legales de endeudamiento público. La defensa del cargo presentado por la demanda se hizo en los siguientes términos.

“Luego de conformar el bloque de constitucionalidad como parámetro de juicio, a partir de lo establecido en los artículos 158 y 352 Superiores y en el literal c) del artículo 11 del Decreto 111 de 1996, es menester revisar la Ley 51 de 1990, cuyo artículo 4° autoriza al Gobierno Nacional para emitir títulos de tesorería con el propósito de financiar apropiaciones presupuestales y para operaciones temporales de tesorería, cuyas características, al tenor del artículo 6° de esta ley, son:

ARTICULO 6o. Los Títulos de Tesorería tendrán las siguientes características:

a) Serán títulos de deuda pública interna libremente negociables;

b) Serán de dos clases: Los de la clase A que sustituirán a la deuda contraída en Operaciones de Mercado Abierto -OMAS- (Títulos de Participación) y que podrán ser emitidos para sustituir la deuda interna de la Nación con el Banco de la República en los términos del artículo anterior. Los de la clase B, que se emitirán para sustituir a los Títulos de Ahorro Nacional -TAN-, obtener recursos para apropiaciones presupuestales, y efectuar operaciones temporales de tesorería del Gobierno Nacional;

c) Los Títulos de Tesorería contarán con la garantía solidaria del Banco de la República y serán administrados por esta entidad en nombre y por cuenta del Gobierno Nacional mediante contrato;

d) Las condiciones financieras de los títulos serán determinadas por la Junta Monetaria.

PARAGRAFO. En el contrato de administración fiduciaria de los Títulos de Tesorería con el Banco de la República se convendrá, si fuese necesario, la constitución y manejo de un fondo para el servicio oportuno de los títulos, y el traslado de fondos al Gobierno Nacional de recursos que hayan sido incluidos en el Presupuesto Nacional.

Los títulos de tesorería clase B son sólo de deuda pública interna, emitidos por el Gobierno Nacional. Deben contar con la garantía solidaria del Banco de la República y ser administrados por él, quien fija las condiciones financieras a través de su Junta Directiva, hace el servicio oportuno de los títulos y el giro de recursos que hayan sido incluidos en el presupuesto nacional.

El artículo 9° de la Ley 1420 de 2010 modifica la naturaleza de los títulos de tesorería clase B, al desligar al Banco de la República en materia de administración y garantía, y al desconocer que estos títulos se emiten para contraer deuda pública interna. Por tanto, se viola el principio de unidad de materia presupuestal debido a que este artículo, en lugar de ser una norma tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación para el año 2011, está encaminado a cambiar las reglas de endeudamiento público nacional. De igual manera, no se observa la programación y aprobación presupuestal de estos recursos, cuyo límite es el de la financiación de las apropiaciones presupuestales, pudiendo llegar a ser el de la totalidad de éstas. Esta omisión implicaría la posibilidad de una autorización en blanco para adquirir deuda, lo que va en contra de la obligación constitucional del Gobierno de proponer nuevos proyectos de ley para financiar el presupuesto de gastos, al tenor de lo contemplado en el artículo 347 Superior.

Con la norma en comento se pone en riesgo el ejercicio de las funciones y de los controles a cargo de la banca central, en materia del poder adquisitivo de la moneda, del control de cambios y del crédito, de la administración de las reservas internacionales y de endeudamiento público. Ante la entidad del riesgo, se solicitará a la Corte declarar inexequible este artículo desde el momento de la promulgación de la Ley 1420 de 2010.”

6.2.5. Consideraciones

La Sala considera que el actor no ha formulado en contra del artículo 9º de la Ley 1420 de 2010 un cargo que sea susceptible de activar el control abstracto de constitucionalidad ejercido por esta Corporación.

En efecto, al acusar el artículo 9º de violar la Carta Política el demandante no tuvo en cuenta al estructurar su argumento todo el conjunto de normas legales y reglamentarias que regulan la emisión de títulos de tesorería TES Clase B, sino que se limitó a enunciar una serie de normas que han modificado la Ley 51 de 1990, cuya supuesta incompatibilidad con la norma acusada fue simplemente indicada por el demandante, sin formular un cargo de inconstitucionalidad concreto y específico. El actor tampoco aportó las razones por las cuales el artículo acusado infringe el principio de unidad de materia propio de la ley anual de presupuesto. En esta medida, para la Corte el argumento carece de la certeza, precisión y suficiencia que se exige del concepto de violación de la Constitución alegado, para que se configure un cargo de inconstitucionalidad.

En consecuencia, la Corte se inhibirá de adoptar un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 9º de la Ley 1420 de 2010.

6.3. La demanda no contempla un cargo en contra del  artículo 11 de la Ley 1420 de 2010 susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad.

6.3.1. Norma acusada

El texto de la norma legal acusada es el siguiente,

Artículo 11. Facultase a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que con los excedentes de liquidez en moneda nacional y extranjera de los fondos que administre, realice las siguientes operaciones: compra y venta de títulos valores emitidos por la Nación, el Banco de la República, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y otros gobiernos y tesorerías; compra de deuda de la Nación; compras con pacto de retroventa con entidades públicas y con entidades financieras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cupos que autorice el Ministro de Hacienda y Crédito Público; depósitos remunerados e inversiones financieras en entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; depósitos a término y compras de títulos emitidos por entidades bancarias y financieras del exterior; operaciones de cubrimiento de riesgos; y las demás que autorice el Gobierno Nacional; así mismo, préstamos transitorios a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconociendo tasa de mercado durante el periodo de utilización, evento que no implica unidad de caja; y préstamos de títulos valores a la citada Dirección a tasas de mercado.

Parágrafo. Lo anterior aplica cuando, de acuerdo con las disposiciones legales, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no pueda hacer unidad de caja con los recursos de los fondos que administre.

6.3.2. Intervenciones

6.3.2.1. Departamento Nacional de Planeación. La norma acusada es defendida en los siguientes términos,

“[…] utilizando el esquema trazado para dar respuesta a las objeciones, la inconformidad se resuelve de la siguiente manera:

–         Es una norma de ejecución en el sentido en que permite operaciones de financiamiento con excedentes de liquidez.

–         Tiene una vigencia temporal, que caracteriza toda la ley a partir del artículo 1° de la misma y no se puede entender otra cosa del texto de la disposición acusada.
–         Existe ley previa. La función se encuentra compilada en el Decreto 4712 de 2008, tanto en la propias del Ministerio como las específicas de la Dirección.

[…]”

El DNP hizo también referencia a las funciones propias del Ministerio, dentro de las cuales están las de emitir y administrar títulos valores, bonos, pagarés y demás documentos de deuda pública; custodiar y conservar los títulos representativos de valores de propiedad de la Nación y los títulos constituidos a su favor de cualquier naturaleza; y vender o comprar en el país o en el exterior títulos valores del Gobierno Nacional y otros activos de reserva.

6.3.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio defendió la constitucionalidad de la norma acusada, luego de aclarar que las facultades de la Dirección General de Crédito Público y el Tesoro Nacional se encuentran plasmadas en norma anterior (Decreto 4712 de 2008), en los siguientes términos,

“[…] no se trata de un artículo nuevo que otorga facultades a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional para la realización de este tipo de operaciones; por el contrario, se trata de la inclusión de una facultad ya existente tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general mediante la utilización de los recursos que se encuentran disponibles, con el fin de obtener rendimientos financieros que representan recursos adicionales dirigidos a satisfacer las necesidades del presupuesto.

Así las cosas, el artículo demandado determina que los ingresos adicionales provenientes de inversión de los excedente de liquidez que realiza la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las condiciones determinadas en este artículo son indispensables para asegurar la correcta ejecución del presupuesto de la Nación, toda vez que las mismas permiten a la citada Dirección determinas la fuente de los recursos adicionales de la Nación, buscando obtener una adecuada ejecución presupuestal de los rendimientos financieros necesarios para las obligaciones de gastos incluidas en la ley de presupuesto, ya que los rendimientos financieros hacen parta de la composición del Presupuesto de Rentas del 2011 por valor de $579.331.056.283.

De igual forma, el artículo permite optimizar el manejo de los recursos de la caja de la Nación, al mencionar la facultad que tiene la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional para obtener préstamos transitorios con los recursos de los fondos que administre, evitando sobrecostos a la Nación e interrupciones en el cumplimiento de las obligaciones presupuestales, cuando temporalmente por diversos factores no se cuente con la liquidez necesaria para la debida ejecución de las diferentes partidas del Presupuesto de la Nación toda vez que la periodicidad de ingresos no se ajusta al cronograma de egresos.

[…] el contenido del artículo [entonces,] guarda absoluta conexidad material con los preceptos incluidos en la ley de presupuesto y que su inclusión corresponde a la correcta ejecución del presupuesto público en uso de las facultades otorgadas a la Dirección General del Crédito Público y Tesoro Nacional en el Decreto 4712 de 2008.”

6.3.3. Procuraduría General de la Nación.

El Ministerio Público le solicitó a la Corte inhibirse para pronunciarse de fondo sobre la norma acusada, en los siguientes términos,

“En cuanto a la demanda contra el artículo 11 de la Ley 1420 de 2010, se solicitará a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo, por cuanto el actor se limita a afirmar su inconstitucionalidad sin presentar razón alguna que sustente su dicho.”

6.3.4. Consideraciones

Como se indicó previamente, la demanda advierte que el artículo 11 de la Ley 1420 de 2010 es inconstitucional por otorgar “amplias facultades a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectuar operaciones de tesorería con excedentes de liquidez. Operación que corresponde a la compra y venta de títulos valores, inversiones financieras, préstamos transitorios y reconocimiento de tasa de mercado durante su utilización.” A su juicio estas facultades corresponden a “operaciones de naturaleza diferente asegurar la correcta ejecución del Presupuesto de la Nación” con lo cual, a su juicio se quebranta el artículo 352 de la CP y 158 sobre unidad de materia. No obstante, no se advierte nunca por qué se considera que tales operaciones de tesorería con excedentes de liquidez para las cuales se faculta al Ministerio de Hacienda, no buscan asegurar correctamente el presupuesto. No existe en este caso un cargo susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad por parte de la Corte. En consecuencia, esta Corporación se inhibirá de pronunciarse con relación al artículo 11 de la Ley 1420 de 2010.

6.4. El artículo 19 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, no viola el principio constitucional de legalidad del gasto público.

6.4.1. Norma acusada

El texto de la norma legal acusada es el siguiente:

Artículo 19. Se podrán hacer distribuciones en el presupuesto de ingresos y gastos, sin cambiar su destinación, mediante resolución suscrita por el jefe del respectivo órgano.

En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas distribuciones se harán por resolución o acuerdo de las juntas o consejos directivos. Si no existen juntas o consejos directivos, lo hará el representante legal de estos.

Las operaciones presupuestales contenidas en los mencionados actos administrativos, se someterán a aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, y tratándose de gastos de inversión, requerirán el concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas.

Los jefes de los órganos responderán por la legalidad de los actos en mención.

A fin de evitar duplicaciones en los casos en los cuales la distribución afecte el presupuesto de otro órgano que haga parte del Presupuesto General de la Nación, el mismo acto administrativo servirá de base para realizar los ajustes correspondientes en el órgano que distribuye e incorporar las del órgano receptor. La ejecución presupuestal de estas deberá iniciarse en la misma vigencia de la distribución; en caso de requerirse se abrirán subordinales y subproyectos.

El jefe del órgano o en quien este haya delegado la ordenación del gasto podrá efectuar a nivel del decreto de liquidación asignaciones internas de apropiaciones en sus dependencias, seccionales o regionales a fin de facilitar su manejo operativo y de gestión, sin que las mismas impliquen cambiar su destinación. Estas asignaciones para su validez no requerirán aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional ni del previo concepto favorable por parte del Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas tratándose de gastos de inversión.

6.4.2. Cargo formulado por el demandante

El demandante considera que el artículo 19, acusado, desconoce el principio de legalidad del gasto público, en la medida en que “faculta a los jefes de los órganos (ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias, entre otros), para efectuar modificaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, mediante resolución al realizar distribuciones en el presupuesto de ingresos y gastos, sin cambiar su destinación. A este respecto, cabe anotar que las apropiaciones de la ley anual del presupuesto, son partidas globales, de manera que al efectuar operaciones de distribución se incurre en lo que se denominan traslados presupuestales, consistentes en pasar apropiaciones de una sección presupuestal (ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias, entre otros) a otra (artículo 36 del Estatuto Orgánico de Presupuesto – Decreto 111 de 1996) u otras, con lo cual se quebrantan los artículos 345 y 346 de la CP, atropellando la legalidad del gasto”.  En tal medida, considera el demandante que “el artículo excede su capacidad de acción por cuanto implica modificar la ley anual del presupuesto, por resolución de los jefes de los órganos. Las modificaciones presupuestales están reguladas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, artículo 79, 80 y 81, con lo cual se viola el artículo 352 de la Carta.”

6.4.3. Intervenciones

6.4.2.1. Departamento Nacional de Planeación. La norma acusada es defendida en los siguientes términos:

“[…] debe tenerse en cuenta que es una típica norma destinada a la ejecución del presupuesto pues permite que, con los respectivos vistos buenos, sea posible flexibilizar la ejecución para que las misma se ajuste a los respectivos planes operativos y se pueda cumplir adecuadamente la misión del órgano respectivo. El reparo se encuentra en la forma en que el acto analiza la facultad pues, a su juicio, sería en la práctica un nuevo presupuesto o una modificación del existente.

Una lectura en detalle de la norma permite concluir que ese no es, precisamente, el efecto de la norma incluida. En primer lugar, el artículo cuestionado respeta expresamente el destino previsto por el legislador, que constituye el componente del principio que se estima vulnerado, según se ha precisado. Es dentro de estas autorizaciones y teniendo en cuenta el respectivo decreto de liquidación, que es factible realizar distribuciones. NO de otra manera puede entenderse, además, que los jefes de los órganos respondan por la legalidad de las distribuciones. Sobre el particular no puede pasarse por alto que ha sido la propia Corte Constitucional la que ha diferenciado los traslados presupuestales, que modifican el presupuesto de aquellos que son admisibles administrativamente […]”

Para el DNP este análisis es compatible con el artículo 4° de la misma Ley anual de presupuesto, que establece que las disposiciones generales deben atenerse al orden legal vigente, en especial se ha de entender que son complementarias de las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994, 225 de 1995 y 819 de 2003, Orgánicas del Presupuesto, y deben aplicarse en armonía con estas.

6.4.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Luego de establecer que el Estatuto Orgánico del Presupuesto consagra los eventos en los cuales debe acudirse al Congreso de la República, para modificar el presupuesto, el Ministerio defendió la constitucionalidad de la norma acusada, en los siguientes términos,

“[…] el artículo 19 de la Ley 1420 de 2010 establece la posibilidad de realizar distribuciones en el Presupuesto, lo cual per se, no comporta un traslado presupuestal, que –como afirma el actor–, atropellaría la legalidad del gasto.

En este sentido, vale decir que el Congreso de la República cuando aprueba el presupuesto, está aprobando el monto de ingresos y gastos, así como la destinación del gasto. De esta forma, la distribución autorizada en la norma demandada, de ninguna forma varía ni la destinación del gasto; ni el valor total del presupuesto aprobado por el Congreso de la República.

Con este hilo conductor, es claro que no se está haciendo un crédito adicional, puesto que no se modifica el valor del presupuesto de rentas ni de gastos, ni tampoco, en sentido estricto se está realizando un traslado, por cuanto la destinación de la apropiación que se distribuye se mantiene intacta, nótese que la norma demandada establece que se podrán hacer distribuciones sin cambiar su destinación.

Ahora bien, desde la perspectiva del gasto debe tenerse en cuenta que las partidas previstas en el presupuesto para ser distribuidas ya han sido aprobadas mediante ley, evento diferente a la modificación regulada en los artículos 79, 80 y 81 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Por lo antes expuesto, se considera que el artículo 19 objeto de esta demanda no vulnera la Constitución Política (arts. 345, 346 y 352) ni el Estatuto Orgánico del Presupuesto (arts. 11, 79, 80, 81).”

6.4.3. Procuraduría General de la Nación.
El Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad de la norma acusada en los siguientes términos,

“Desde el punto de vista histórico, una de las justificaciones más importantes de la representación política en los parlamentos, es la relacionada con la aprobación de los gastos de funcionamiento de los Estados y su financiación. Por eso se tiene la máxima política y jurídica de que “no hay gasto ni impuesto sin representación”. En el caso colombiano, le corresponde al Congreso de la República establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración, lo cual debe hacer anualmente, al tenor de lo dispuesto en los artículos 150.11, 151, 345 a 352 Superiores, bajo los parámetros establecidos en la ley orgánica correspondiente. En ese sentido, el proyecto de ley de apropiaciones que formula el Gobierno Nacional debe contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva, los cuales pueden ser aumentados o disminuidos por el Congreso, pero respetando siempre lo que se necesite para honrar el servicio de la deuda pública, cubrir las obligaciones contractuales y atender completamente los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas del plan nacional de inversiones.
[…].[54]

En cuanto a las razones del presente caso, no resulta de recibo decir que los traslados presupuestales se deben hacer sin cambiar su destinación, porque eso es contrario a la seguridad jurídica, debido a que los destinos presupuestales son muy abstractos (funcionamiento, servicio de la deuda, inversión), los cuales se pueden cambiar mediante resolución sin control alguno perjudicando a los destinatarios presupuestales iniciales (v.gr. no ejecutar proyectos específicos, no pagar deudas, cambiar de destino los gastos de funcionamiento en contra de la eficiencia de las entidades públicas –más para viáticos y transporte sacrificando otros gastos esenciales-, etc.). Lo mismo es dable pensar en relación con la circunstancia que los traslados inter órganos se hagan para evitar duplicidad de funciones, porque, además de comprometer la separación funcional del poder público en lo que a los presupuestos de los órganos independientes y autónomos se refiere, esto va en contra del principio de especialización del gasto, ya que el hecho que de manera circunstancial se presente duplicidad de funciones, no significa que se tenga duplicidad de proyectos o de fines. Las duplicidades de funciones y las necesidades de los órganos deben ser previstas durante la programación, elaboración y discusión de los presupuestos y no ser objeto de modificaciones mediante simples resoluciones en la etapa de su ejecución.

Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inexequible el artículo 19 de la Ley 1420 de 2010, con carácter retroactivo al momento de su expedición, por las implicaciones que esto pueda haber llegado a tener en materia de seguridad jurídica.”

6.4.4. Consideraciones de la Corte

El artículo 19 de la Ley 1420 de 2010 consagra, en sus distintos incisos, el soporte legal de dos tipos muy específicos de operaciones presupuestales, que en nada se oponen a la Constitución Política, sino antes bien constituyen, en criterio de la Corte, herramientas básicas de gestión pública presupuestal. Si bien una lectura meramente literal y descontextualizada del término “distribuciones” utilizado en esta disposición podría llevar a la conclusión apresurada de que allí se está consagrando una facultad para el Ejecutivo de variar las cuantías y destinaciones de las partidas de gasto e inversión aprobadas por el Congreso, para la Corte es claro que esta aproximación textual desinformada es equivocada, y conduce a conclusiones erróneas en las que han incurrido tanto el demandante como la Vista Fiscal. Para comprender a cuáles operaciones presupuestales específicas está aludiendo este artículo, es necesario leer con detenimiento su contenido íntegro, a la luz de una interpretación sistemática y contextual que tenga en cuenta tanto las normas orgánicas y reglamentarias que regulan los procesos presupuestales del sector público nacional, como la práctica presupuestal real de las entidades públicas colombianas, y la jurisprudencia constitucional relevante.
En efecto, el artículo 19 de la Ley 1420 de 2010 consagra dos figuras distintas: las llamadas “distribuciones” de partidas presupuestales globales que nacen con vocación de ser distribuidas (incisos 1 al 5), y las asignaciones internas de partidas presupuestales para efectos de facilitar su manejo y gestión (inciso 6). Ninguna de estas dos operaciones equivale a una adición o traslado presupuestal de los que competen exclusivamente, en tiempos de normalidad, al Congreso de la República. Tampoco equivalen estas operaciones a las modificaciones presupuestales que la Constitución Política excepcionalmente admite sean realizadas por el Gobierno Nacional, a nivel del Decreto de Liquidación[55]. Tanto las “distribuciones” como las asignaciones a las que alude el artículo 19 deben respetar plenamente la cuantía y destinación del gasto aprobadas por el Congreso de la República y precisadas en el Decreto de Liquidación. Es decir, en este ejercicio no pueden excederse los montos inicialmente aprobados en democracia.

En primer lugar, las “distribuciones” a las que se refieren los primeros 5 incisos de la norma son operaciones presupuestales propias de la etapa de ejecución presupuestal, que han sido diseñadas como mecanismos para responder a la naturaleza de algunos recursos públicos que, al momento de ser aprobados en una determinada partida presupuestal, tienen vocación de ser distribuidos entre distintas entidades públicas, o entre distintas secciones, dependencias, regionales, proyectos o subproyectos de una entidad pública, para efectos de suplir una finalidad específica señalada por el legislador, sin que la forma exacta de distribución pueda determinarse con precisión al momento de la aprobación de la partida presupuestal correspondiente, puesto que depende de eventos contingentes, eventuales, futuros o indefinidos que se habrán de precisar, aclarar y definir en el curso de la vigencia fiscal correspondiente. En palabras del Ministerio de Hacienda, una distribución es “una operación a través de la cual una entidad desagrega parcial o totalmente los recursos asignados a un gasto global o a un proyecto, discriminando entre uno o varios subproyectos”,[56]en casos de “proyectos globales cuyas actividades o  desagregación regional no están bien definidas en el momento de realizar el proceso de programación [presupuestal por el Departamento Nacional de Planeación] o por [la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda], para situaciones similares en el presupuesto de funcionamiento”[57], todo ello sin variar la destinación de los recursos aprobada por el Congreso en ejercicio de su competencia exclusiva. Tres ejemplos de este tipo de partidas pueden ser citados para ilustrar la clase de recursos a los que se alude: (i) los recursos del sistema general de participaciones, aprobados globalmente en el presupuesto para ser distribuidos posteriormente desde las entidades nacionales competentes –por ejemplo, el Ministerio de Educación que recibe un rubro global de “Transferencias”- hacia las entidades territoriales en el curso de la vigencia fiscal de conformidad con la ley; (ii) los recursos destinados a la atención de emergencias o desastres, aprobados globalmente en un rubro a cargo del Ministerio del Interior, para ser distribuidos a las entidades con competencia para la atención directa de estos eventos a medida que se causen las emergencias o calamidades a ser atendidas; o (iii) los recursos destinados a dar cumplimiento a eventuales condenas judiciales internacionales contra el Estado colombiano, por ejemplo, los fallos condenatorios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que llegaren a adoptarse en el marco de los procesos judiciales actualmente en curso contra Colombia, que se aprueban como una partida global a cargo del Ministerio de Hacienda, y que se distribuirán según lo disponga el fallo respectivo en caso de ser adoptado durante la vigencia fiscal correspondiente.

Como se puede apreciar con facilidad, las operaciones presupuestales de este tipo no implican la modificación de las cuantías o destinaciones aprobadas por el Congreso de la República; no son, en este sentido, traslados presupuestales ni créditos adicionales abiertos por el Gobierno. Por el contrario, ciñéndose a tales cuantías y finalidades determinadas por el Legislador, la norma consagra una herramienta de gestión presupuestal básica que responde a la naturaleza específica de ciertos recursos públicos, a cuyo gasto o inversión está obligado el Estado colombiano en virtud de mandatos constitucionales y legales, pero cuya asignación específica y concreta no puede establecerse al momento de aprobar la partida correspondiente en el Presupuesto General de la Nación. No es, desde ningún punto de vista, una autorización genérica para “redistribuir” las partidas y rubros aprobados por el Congreso de la República a discreción del Gobierno Nacional, realizando adiciones y traslados presupuestales por vía administrativa. No puede ser otro el sentido del mandato consagrado en el propio texto del primer inciso del artículo 19, cuando dispone que al efectuar las distribuciones y asignaciones en cuestión, no se podrá cambiar la destinación aprobada por el Congreso: “Se podrán hacer distribuciones en el presupuesto de ingresos y gastos, sin cambiar su destinación, mediante resolución suscrita por el jefe del respectivo órgano” (resalta la Corte).

Por ello es también que el inciso 5 de este artículo 19 establece que para evitar duplicaciones, cuandoquiera que una operación de distribución implique la transferencia de recursos distribuibles de la partida correspondiente a otra entidad pública distinta que forme parte del Presupuesto General de la Nación –por ejemplo, desde una entidad del Gobierno Central hacia una entidad territorial del nivel municipal en el marco del Sistema General de Participaciones y en materia de salud-, el mismo acto administrativo ha de ser utilizado como base de los ajustes respectivos en ambos órganos, el que distribuye la partida, y el que recibe la distribución, todo de conformidad con la ley. Si la norma bajo estudio se estuviera refiriendo a otro tipo de “distribuciones” –como las que indican el demandante o el Procurador-, este inciso no tendría sentido, más que como una transgresión abierta del principio constitucional de legalidad del gasto público.

Es en este mismo sentido que el Ministerio de Hacienda, en su intervención ante la Corte en el curso del presente proceso, alude a la distribución de partidas ya aprobadas globalmente y con una destinación determinada por el Congreso.

Nota la Corte que para garantizar la legalidad de estas operaciones presupuestales, el artículo 19 en comento establece distintas garantías destinadas entre otras a prevenir, precisamente, alteraciones del presupuesto realizadas como consecuencia de una tal “distribución”. Primero, la norma dispone que estas operaciones deberán someterse en todo caso a la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Nacional, y también obtener el concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Inversiones y Finanzas Públicas si se trata de gastos de inversión. Con ello se asegura que las decisiones adoptadas por los jefes o juntas directivas de las entidades públicas nacionales en el sentido de distribuir partidas presupuestales sean avaladas previamente, en sus aspectos técnicos, económicos y jurídicos, por las máximas autoridades gubernamentales a cargo de la hacienda pública y la planeación nacional. Segundo, la norma dispone expresamente en su cuarto inciso que dichas operaciones presupuestales comprometen la responsabilidad individual de los jefes de las entidades públicas que las aprueben: “Los jefes de los órganos responderán por la legalidad de los actos en mención”.

En segundo lugar, las asignaciones internas a las que alude el último inciso del artículo 19 son modalidades administrativas válidas de distribución de las responsabilidades de gestión presupuestal para garantizar su uso y destinación adecuados, eficientes y eficaces por parte de la entidad pública a la que dichos recursos fueron legalmente asignados. Se circunscriben al ámbito de cada entidad pública individual incluida dentro del Presupuesto General de la Nación, y consisten en que el jefe de la respectiva entidad, o en quien éste haya delegado la ordenación del gasto, puede asignar entre sus distintas dependencias, seccionales o regionales la gestión de determinadas apropiaciones presupuestales, de conformidad con lo establecido en el Decreto de Liquidación del Presupuesto –es decir, sin variar en absoluto los montos y finalidades aprobados por el Congreso-, y sin que dichas asignaciones impliquen variar la destinación de las partidas correspondientes. Al tratarse de una distribución interna de las tareas de gestión presupuestal, entre las dependencias, seccionales y regionales de una misma entidad pública, que no implican variación de lo decidido por el Congreso de la República y que aluden en todo caso a los recursos que el Congreso asignó a la entidad pública correspondiente, la norma dispone que no se requieren los conceptos previos del Ministerio de Hacienda o del Departamento Nacional de Planeación. Se trata de un instrumento igualmente básico de gestión administrativa, que permite a los jefes de las entidades públicas, en tanto ordenadores del gasto, lograr mejores y más eficientes resultados en la administración cotidiana de los recursos públicos puestos bajo su responsabilidad.
La Corte advierte entonces que los incisos 1 a 5 del artículo 19 se refieren a las operaciones presupuestales específicas de “distribución” de partidas presupuestales globales que se acaban de describir, las cuales no pueden de ninguna manera implicar traslados, adiciones o modificaciones presupuestales por vía administrativa que varíen las destinaciones y montos globales determinados por el Legislador y desagregadas en el Decreto de Liquidación del presupuesto correspondiente.

Igualmente, en relación con el último inciso del artículo 19, en el entendido de que allí se consagra el soporte normativo de una herramienta fundamental de gestión pública presupuestal, la Corte establece que (i) se refiere a las operaciones presupuestales específicas de asignaciones internas de la gestión presupuestal dentro de una misma entidad pública, las cuales no pueden de ninguna manera implicar traslados, adiciones o modificaciones presupuestales por vía administrativa que varíen las destinaciones y montos globales determinados por el Legislador y desagregadas en el Decreto de Liquidación del presupuesto; (ii) el jefe de la entidad pública correspondiente siempre habrá de ser responsable jurídicamente por el manejo de los recursos públicos que se lleve a cabo en virtud de estas asignaciones internas entre sus dependencias, regionales o seccionales, y (iii) el jefe de la entidad pública correspondiente habrá de responder también por la legalidad de los actos mediante los cuales se realicen las asignaciones internas de gestión presupuestal en cuestión.
En los anteriores términos, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 1420 de 2010, por el cargo analizado.

6.5. El artículo 38 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, viola lo dispuesto en la Ley Orgánica del Presupuesto y por ende el artículo 151 Superior.

6.5.1. Norma acusada

Artículo 38. Las sentencias, conciliaciones y cesantías parciales serán incorporadas al presupuesto de acuerdo con la disponibilidad de recursos, de conformidad con el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

6.5.2. Cargos formulados por el demandante

En criterio del actor, “[e]sta norma establece un nuevo procedimiento en materia presupuestal, al decretar que el pago de sentencias, laudos arbitrales y las conciliaciones se incorporen al presupuesto conforme a la disponibilidad de recursos, desconociendo en consecuencia el monto de las obligaciones que legalmente se derivan de su aplicación, modificando el artículo 45 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual establece la forma de pago de este tipo de obligaciones, norma concomitante con los dispuesto en los artículos 176, 177, 178, del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto quebranta los artículos 158, 347 y 352 de la Carta.”
6.5.3. Intervenciones

6.5.3.1. Departamento Nacional de Planeación. Defendió la constitucionalidad de la norma acusada en los siguientes términos:

“Para el demandante, la norma acusada contempla un nuevo procedimiento en materia presupuestal y desconociendo, en su sentir, el artículo 45 del Estatuto Orgánico del Presupuesto en concordancia con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo. Concluye, por lo anterior, que se quebranta la unidad de materia y el carácter de la ley orgánica del presupuesto.

En estos reparos se desconoce que es la propia ley orgánica que admite esta figura de ejecución [artículo 39]

[…]

El artículo 45 de la misma reglamentación no enerva ni anula la disposición en cita sino que admite compatibilización en la medida en que el artículo 45 está indicando cómo se incorporan (en cada sección presupuestal) como una regla de organización del presupuesto.
Se encuentran, nuevamente, los elementos que permiten que dicha norma y haga parte de la ley anual y, por tanto los cargos formulados no están llamados a prosperar. ”

6.5.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La disposición legal acusada fue defendida, luego de hacer alusión al artículo 352 de la Constitución Política, al artículo 24 de la Ley 225 de 1995 y al artículo 39 del Decreto 111 de 1996, de la siguiente manera

“Tal como se observa en la norma transcrita, la cual hace énfasis en el deber de sujetarse a la disponibilidad de recursos para la incorporación de gastos autorizados en la ley preexistente, la norma demandada no establece nada distinto al mencionado mandato orgánico presupuestal. En este sentido, el artículo 38 de la ley 1420 de 2010 reitera el mismo procedimiento cuando se trata de gastos destinados a sentencias, conciliaciones y cesantías.

Adicional a lo anterior, al cotejarse la norma demandada con los artículos 45 Orgánico del Presupuesto, y 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, no se advierte ninguna disonancia normativa que permita concluir alguna contradicción entre estas normas.

Así las cosas, no resulta quebrantado el artículo 158 de la Constitución Nacional, pues no es de ninguna manera ajeno a la Ley de Presupuesto disponer en ella que: ‘las sentencias, conciliaciones y cesantías parciales serán incorporadas al presupuesto de acuerdo con la disponibilidad de recursos, de conformidad con el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto’, pues, la norma demandada guarda relación con las finalidades y el objeto de los artículos que el actor señala como quebrantados.

En consecuencia, el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010, objeto de esta demanda es desarrollo de los artículos 345, 347 y 352 de la Constitución Política, de los artículos 39 y 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.”

6.5.4. Procuraduría General de la Nación

El Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 138 de la Ley 1420 de 2010, por considerar que sí viola la Constitución Política, tal como lo alega la demanda de la referencia; concretamente, la temporalidad de la normas de la ley anual de presupuesto. Dice el Concepto al respecto,

“El artículo 39 del Estatuto Orgánico de Presupuesto hace alusión a la incorporación al proyecto anual de presupuesto, de acuerdo con la disponibilidad de recursos y prioridades del Gobierno Nacional, de los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación de dicho proyecto al Congreso de la República. Se trata de una norma que debe aplicarse durante la elaboración y aprobación del proyecto de presupuesto, razón por la cual no es procedente como disposición general tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación del año 2011, según lo que al respecto se dispone en el artículo 11 del Decreto 111 de 1996. Por tanto, el artículo 38 de la Ley 1420 de 2011 viola el principio de unidad de materia en lo que a la exacta aplicación de las normas orgánicas de presupuesto se refiere.

Lo anterior se corrobora al apreciar que, según los parámetros constitucionales, la ley anual presupuestal debe contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva, dentro de los cuales se encuentran los correspondientes a créditos judicialmente reconocidos, para lo cual se debe aplicar lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Presupuesto, en el sentido que se deben presupuestar en cada sección presupuestal los créditos judicialmente reconocidos (los laudos arbitrales, curiosamente, no están incluidos en la norma demandada) y las conciliaciones, y con cargo a sus apropiaciones se deben pagar las obligaciones que se deriven de estos.

Lo mismo debe decirse de las cesantías, las cuales constituyen gastos de funcionamiento del Estado en materia laboral, que también se rigen por el principio de universalidad del gasto. Por tanto, se solicitará a la Corte declarar inexequible el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010.”

6.5.5. Consideraciones

A juicio del accionante, la norma acusada establece un nuevo procedimiento en materia presupuestal, al establecer que las sentencias y las conciliaciones se incorporarán al presupuesto conforme a la disponibilidad de recursos. A su parecer, tal medida desconoce el monto de las obligaciones que legalmente se derivan de su aplicación; y viola el artículo 45 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual establece la forma de pago de este tipo de obligaciones, norma concomitante con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

La Corte considera que el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010 es inconstitucional por varias razones concurrentes, dado que sujeta a la disponibilidad de recursos la previsión en el presupuesto del Estado del pago de sentencias judiciales, conciliaciones, y obligaciones derivadas de las cesantías parciales. Esta medida tiene profundas implicaciones constitucionales, no sólo por desconocer la legislación orgánica del presupuesto a la cual deben sujetarse las leyes anuales correspondientes por mandato del artículo 151 Superior, sino también porque a ella subyace una postura que condiciona a la disponibilidad de recursos la efectividad del cumplimiento de los fallos judiciales proferidos en contra de las entidades estatales, incluyendo los fallos dictados por los jueces constitucionales, así como también el reconocimiento y la liquidación de las cesantías parciales, con lo cual se desconoce abiertamente la jurisprudencia de esta Corporación.

Como asunto preliminar, debe la Corte precisar que el examen de constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1420 de 2010 se realizará sobre la base de una lectura completa de su contenido, ya que fue demandado en su integridad, pese a que el cargo concreto formulado por el demandante únicamente menciona las sentencias judiciales y las conciliaciones, sin aludir al tema de las cesantías parciales. Este silencio del demandante frente a un aspecto de la norma que demandó en su integridad no impide, sin embargo, que la Corte se pronuncie también sobre la inclusión de las cesantías parciales dentro de las obligaciones cuya incorporación al presupuesto estaría sujeta a la disponibilidad de recursos; ello por dos razones: (i) porque las normas que la Corte examina deben interpretarse en su integridad, sin fragmentar su contenido, y (ii) porque la norma fue demandada en su totalidad, y no parcialmente.

En efecto, (i) el control de constitucionalidad para el cual es competente la Corte Constitucional se limita a las normas legales acusadas, a la luz de los cargos formulados por los ciudadanos demandantes; sin embargo, al momento de interpretar las normas legales específicamente acusadas, la Corte debe leerlas en forma completa para deducir correctamente su sentido textual[58], así hayan sido demandadas en forma parcial, puesto que es una pauta hermenéutica básica el que no puede el intérprete fragmentar un texto al momento de fijar su sentido. El artículo 38 de la Ley 1420 de 2010 contiene una proposición normativa compleja pero integrada, que debe leerse completa. Además, (ii) el actor en este caso no demanda parcialmente el artículo 38, sino que lo acusa en su integridad. Al efectuar la lectura de la norma, la Corte no puede dejar de notar que junto con las sentencias judiciales y los acuerdos de conciliación, a los que alude el demandante, el Legislador incluyó las cesantías parciales entre aquellas obligaciones del Estado que se incorporarán al presupuesto según la disponibilidad de recursos. El hecho de que haya estructurado sus cargos concretos contra la inclusión de las sentencias judiciales y los acuerdos de conciliación en esta norma, no impide que la Corte, en ejercicio de sus funciones como guardiana de la integridad de la Constitución (art. 241, C.P.) y en aplicación de su potestad de ejercer un control integral de constitucionalidad sobre las disposiciones traídas a su conocimiento, también se pronuncie sobre la inclusión de las cesantías parciales entre los gastos sujetos a priorización presupuestal según la disponibilidad de recursos.

Precisado el anterior asunto puntual, procede la Corte a pronunciarse sobre la coherencia entre la norma demandada y la Constitución.

El motivo central de inconstitucionalidad que advierte la Sala Plena en el artículo 38, acusado, es que introduce una cláusula legal que permite sujetar el cumplimiento de las sentencias judiciales, las conciliaciones celebradas por el Estado o las cesantías parciales de los trabajadores, a que existan recursos disponibles para ello. En otras palabras, esta norma incluida en la ley anual del presupuesto abriría la posibilidad de que se excuse el incumplimiento de fallos judiciales, acuerdos de conciliación u obligaciones laborales fundamentales, argumentando que no se han incorporado al presupuesto porque no existen recursos disponibles para este fin. Esta opción es constitucionalmente inadmisible, teniendo en cuenta que quienes son titulares de órdenes judiciales, acuerdos conciliatorios o derechos laborales, tienen un derecho fundamental, derivado de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, a que las decisiones que les benefician o sus derechos causados sean efectivamente cumplidos, ya que de lo contrario tales títulos jurídicos devendrían en meras aspiraciones retóricas carentes de realización práctica.

Por una parte, el texto del artículo 38 contraría lo dispuesto en la Ley Orgánica del Presupuesto (Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”) por dos razones: (a) porque remite como referente normativo orgánico al artículo 39 de dicha Ley Orgánica, sin que éste sea aplicable, y (b) porque en la misma medida, contraría lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre la forma en que se han de incorporar a los presupuestos de las entidades públicas las obligaciones derivadas de condenas judiciales y conciliaciones, así como de laudos arbitrales.

En efecto, observa la Corte en primer lugar que el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010 finaliza con la frase “de conformidad con el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto”. Esta remisión normativa es equivocada, ya que el artículo 39 del Decreto 111 de 1996[59]  “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, consagra una disposición referida a un tipo específico de gastos públicos estatales, que es distinto a las sentencias judiciales, conciliaciones y cesantías parciales, a saber: los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación del presupuesto, que correspondan a funciones de órganos a nivel nacional y sean concordantes con el Plan Nacional de Inversiones, así como ciertos recursos del sistema general de participaciones. Son estos gastos los que el Estatuto Orgánico del Presupuesto autoriza a sujetar a la disponibilidad de recursos en cuanto a su incorporación al Presupuesto General de la Nación. En esta medida, se observa que el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010, cuando remite al artículo 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto para regular la incorporación de las sentencias judiciales, conciliaciones y cesantías a la ley anual del presupuesto, contraría lo dispuesto en el artículo 45 de la misma ley, [60]  que dispone que los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal, pero no establece que para su incorporación deben estar sujetas tales obligaciones a la disponibilidad de recursos ni a las prioridades del gobierno. El artículo 39 resulta aplicable con respecto a estas obligaciones, dada su naturaleza, esencialmente distinta a la de los gastos autorizados en leyes prexistentes.

La Corporación subraya que en esta disposición orgánica, el cumplimiento de las decisiones judiciales que impliquen una erogación a cargo de las entidades públicas incluidas en el Presupuesto General de la Nación no está sujeto a la disponibilidad de recursos. No se condiciona el cumplimiento de los fallos judiciales a que haya dinero disponible para la vigencia fiscal correspondiente; se establece el mandato de apropiar dentro de las secciones presupuestales correspondientes los montos necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas por las decisiones judiciales adversas al Estado. Este es el mismo espíritu del Artículo 346 de la Constitución, cuando dispone en su segundo inciso que se habrán de incluir en la Ley de Apropiaciones las partidas correspondientes a créditos judicialmente reconocidos, sin condicionar tal inclusión a que existan recursos disponibles.

En cualquier caso, la Corte debe resaltar con el mayor énfasis que el cumplimiento de las sentencias judiciales proferidas en contra de las entidades públicas, incluyendo las sentencias dictadas por los jueces constitucionales, no puede estar sujeto a que existan recursos disponibles, según lo que el Gobierno calcule y el Congreso apruebe para cada vigencia fiscal. Someter el cumplimiento de las decisiones judiciales adversas al Estado a tal condición equivaldría, en la práctica, a privarles de toda fuerza vinculante, puesto que siempre existiría la posibilidad de argumentar falta de recursos disponibles para justificar el incumplimiento de las órdenes judiciales correspondientes mediante su no inclusión en los presupuestos públicos respectivos, haciéndolas nugatorias.

Si bien el cumplimiento de los fallos judiciales proferidos contra el Estado debe realizarse en el marco de los procesos presupuestales propios de las entidades públicas,[61] no por ello puede menoscabarse la obligatoriedad de cumplir siempre con las obligaciones impuestas por las decisiones en firme de los jueces, que se deriva de numerosos mandatos constitucionales entre los cuales se incluye la estructuración de Colombia como un Estado Social de Derecho (artículo 1, C.P.), la primacía normativa de la Constitución (artículo 4, C.P.), la prevalencia de los derechos fundamentales (artículo 5, C.P.), el derecho al debido proceso (artículo 29, C.P.), el deber del Estado de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables (artículo 90, C.P.), el carácter de función pública de la Administración de Justicia (artículo 228, C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229, C.P.) y la fuerza de cosa juzgada constitucional (artículo 243, C.P.), entre otros. Es la elaboración del presupuesto general del Estado la que debe sujetarse a las órdenes dictadas por los jueces en contra de las entidades públicas, y no al revés.

Teniendo en cuenta que, según se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, las normas de las leyes anuales del presupuesto que desconozcan la legislación orgánica sobre el presupuesto son, a su vez, contrarias al artículo 151 de la Constitución Política[62], la Corte considera que el artículo 38 de la Ley 1420 de 2010 debe ser declarado inexequible por este motivo.

Adicionalmente, el artículo 38 bajo estudio es contrario a la Carta Política por cuanto sujeta a la disponibilidad de recursos la incorporación, a los presupuestos públicos, del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales a cargo de las entidades estatales. La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial específica y detallada en el sentido de que el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales no puede someterse a la existencia de apropiaciones presupuestales para el efecto, puesto que tales prestaciones corresponden a derechos constitucionales fundamentales de los trabajadores. Así, en la sentencia C-428 de 1997[63] la Corte abordó un problema jurídico idéntico, y explicó que “el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales (…) no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar”. Asumiendo la misma postura, en la sentencia T-228 de 1997 la Corte inaplicó disposiciones legales que sujetaban el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales a la existencia de partidas presupuestales, explicando que la norma inaplicada en ese caso, “en cuanto hace a la liquidación y reconocimiento de cesantías, es inconstitucional, puesto que desconoce abiertamente el artículo 53 de la Carta (…). Y es claro que, para todo trabajador es un verdadero derecho el que tiene a pedir que se le liquiden y reconozcan sus prestaciones sociales, entre ellas la cesantía, total o parcial, cuando cumple los requisitos contemplados en la ley, independientemente de la existencia de partidas presupuestales”; y en reiterados fallos de tutela, como la sentencia T-419 de 1997,[64] ha especificado que “el reconocimiento de las cesantías parciales no puede estar supeditado a la disponibilidad presupuestal”.[65]

Si bien las operaciones de pago de las cesantías parciales deben efectuarse en todo caso en el marco de los presupuestos públicos correspondientes, el reconocimiento, liquidación y pago de tales prestaciones no pueden estar sujetos ni condicionados a que existan recursos para apropiar en las partidas correspondientes, ya que tal condicionamiento es contrario a los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, entre otros. En últimas, nota la Corte que esta perspectiva es coherente con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, reformado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2011 “por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal”. En el parágrafo de dicho artículo se consagra “[a]l interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. La voluntad del Constituyente fue, a este respecto, clara y manifiesta: otorgar una prevalencia clara a los derechos fundamentales, que incluyen el derecho al cumplimiento de los fallos judiciales, acuerdos conciliatorios y derechos laborales mínimos como las cesantías parciales, por encima de las consideraciones de disponibilidad de recursos, los cálculos de costo y beneficio o las razones de sostenibilidad fiscal, ya que la sostenibilidad fiscal es importante como criterio para avanzar en los derechos, pero no para obstaculizar su protección.

El artículo 38 de la Ley 1420 de 2010 es entonces inconstitucional y así será declarado en la parte resolutiva.

6.6. El artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, no viola el principio de unidad de materia ni de legalidad del gasto

6.6.1. Norma acusada

Artículo 48. En desarrollo del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, IPSE, siempre y cuando no signifiquen erogaciones en dinero, podrá adelantar las operaciones de canje de activos fijos de su propiedad por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al Sistema Interconectado Nacional.

Los proyectos de preinversión e inversión incluidos en el canje que se realice, no podrán ser financiados directa ni indirectamente con recursos que hagan parte del Presupuesto General de la Nación”.

6.6.2. Intervenciones

6.6.2.1. Departamento Nacional de Planeación. La norma acusada se defendió con los siguientes argumentos,

“En desarrollo del artículo 119 del Estatuto Orgánico, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE, siempre y cuando no signifiquen erogaciones en dinero, podrá adelantar las operaciones de canje de activos fijos de su propiedad por proyectos de preinversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico económica de conectarse al Sistema Interconectado Nacional.

Los proyectos de preinversión e inversión incluidos en el canje que se realice, no podrán ser financiados directa ni indirectamente con recursos que hagan para el Presupuesto General de la Nación.

Como en el caso del artículo 6° atacado, considera que las operaciones que allí se indican no son de carácter presupuestal por lo que vulnera el principio de unidad de materia.

La respuesta a este cargo está en la formulada al artículo 6°. En efecto, la referencia al artículo 119 del Estatuto refleja su propósito de ejecución y, por ende, resulta válida la vulneración del principio de unidad de materia. Esta disposición apoya, además, a las zonas que no se encuentran interconectadas y que constituye una de las funciones asignadas al IPSE.”

6.6.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio defiende la constitucionalidad de la norma legal acusada en los siguientes términos,

“[…] el artículo 119 del Decreto 111 de 1996 establece que la sustitución de activos no requiere operación presupuestal alguna, siempre que se realice conforme a la ley y no signifiquen erogaciones en dinero. De suerte que el artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, autoriza al instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, IPSE, para adelantar operaciones de canje de activos de su propiedad, siendo evidente que no hay erogación de recursos públicos, sino simplemente una subrogación de un activo por otro. Con la autorización conferida al IPSE esas operaciones pertenecen a la categoría de las que se han denominado ‘neutras’ por cuanto no implican ni ingreso ni gasto público en sentido estricto.

[…]

Como se observa el artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, objeto de esta demanda, se inspira en el artículo 119 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, por lo tanto corresponde a una disposición tendiente a establecer la correcta ejecución del presupuesto, razón suficiente para afirmar que el mismo no quebranta el artículo 352 de la Carta, y por ende el artículo 11 del Decreto 111 de 1996.

Así, las cosas, tampoco resulta quebrantado el artículo 158 de la Constitución Nacional, pues no es de ninguna manera ajeno a la Leu de Presupuesto, autorizar al IPSE para adelantar operaciones de canje de activos de su propiedad, pues se reitera la norma demanda guarda relación conexidad con las finalidades y el objeto de los artículos que el actor señala como quebrantados.”

6.6.3. Procuraduría General de la Nación

El Ministerio Público solicitó al Corte Constitucional que declare constitucional la norma acusada, pero “bajo el entendido de que la posibilidad del IPSE de adelantar operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, por proyectos de preinversión e inversión, en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional, procede sólo si existe ley anterior que así haya decretado dicho gasto en forma concreta.” Sustentó su solicitud en los siguientes términos,

“En la ley de apropiaciones deben incluirse gastos decretados conforme a leyes anteriores. En el artículo 119 de la Ley Orgánica de Presupuesto se establece que las sustituciones de activos que se realicen de acuerdo con la ley y no signifiquen erogaciones de dinero, no requieren operación presupuestal. Una lectura inicial del artículo 48 de la Ley 1420 de 2010 indica que existe unidad de materia del mismo con las normas orgánicas de presupuesto, en lo que tiene que ver con facilitar operaciones de sustitución de activos, por razones de economía procesal presupuestal al aludirse a un gasto que no se cubre con presupuesto de ingresos sino mediante pago por compensación.

No obstante, se podría pensar que se trata del decreto de un gasto consistente en operaciones de canje de activos fijos de propiedad del IPSE, lo cual no resulta procedente constitucionalmente, porque el gasto referido debe haberse establecido en ley anterior a la norma de presupuesto anual, ya que ésta sólo se limita a autorizar los gastos que poseen título presupuestal previo. Entonces, para preservar el principio de conservación del derecho, se solicitará a la Corte que declare exequible el artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, bajo el entendido que la posibilidad del IPSE de adelantar operaciones de canje de activos fijos de su propiedad por proyectos de preinversión e inversión, en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional, procede sólo si existe ley anterior que así haya decretado dicho gasto en forma concreta.”

6.6.4. Consideraciones

6.6.4.1. El accionante advierte que la norma acusada contempla una autorización al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, IPSE, para adelantar operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, lo cual, a su juicio, lo que implica efectuar operaciones de naturaleza contable (canje de terrenos, edificios, maquinaria) ajenas a la adecuada ejecución del presupuesto, es decir, “[…] de naturaleza diferente a la afectación las apropiaciones presupuestales incluidas en la ley anual del presupuesto, con destino, bien para gastos de funcionamiento, servicio y la deuda o gastos de inversión”. Por tal razón, considera que se están violando los artículos 158, sobre unidad de materia, y 352 de la Constitución Política.

6.6.4.2. El problema jurídico que plantea la demanda por tanto, es el siguiente: ¿viola el legislador el principio de unidad de materia, al incluir en una ley anual de presupuesto que establece una facultad en cabeza de un instituto (el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas), para adelantar las operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional? Para la Corte, la respuesta a este problema jurídico es negativa.

6.6.4.3. Las reglas orgánicas del presupuesto, autorizan al Gobierno nacional para “hacer sustitución en el portafolio de deuda pública”, con la condición de que se mejoren los plazos, intereses o demás condiciones, indicando que tales operaciones (i) sólo requieren autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (ii) no afectan el cupo de endeudamiento, (iii) no tienen efectos presupuestales,  (iv) ni afectan la deuda neta de la Nación al finalizar la vigencia (inc. 1°, art. 119, Decreto 111 de 1996). También advierten que no requerirán operación presupuestal las “sustituciones de activos que se realicen de acuerdo con la ley y no signifiquen erogaciones en dinero” (inc. 2°, art. 119, Decreto 111 de 1996; artículo 12 de la Ley 1995).
De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 1420 de 2010, en desarrollo de la autorización antes mencionada (art. 119, Decreto 111 de 1996), se advierte que  (a) al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas, IPSE,[66]  (b) puede adelantar las operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional,  (c) siempre y cuando no signifiquen erogaciones en dinero. Finalmente se establece que (d) los proyectos de preinversión e inversión incluidos en el canje que se realice, no podrán ser financiados directa ni indirectamente con recursos que hagan parte del Presupuesto General de la Nación.

El Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,[67] cuyo objeto es identificar, promover, fomentar, desarrollar e implementar soluciones energéticas mediante esquemas empresariales eficientes, viables financieramente y sostenibles en el largo plazo, procurando la satisfacción de las necesidades energéticas de las zonas no interconectadas, ZNI, apoyando técnicamente a las entidades definidas por el Ministerio de Minas y Energía.[68]

Para la Sala, si se tiene en cuenta cuál es el contenido de la norma acusada, de forma completa e integral, es preciso concluir que la misma es constitucional, puesto que no desconoce la unidad de materia propia de las leyes anuales de presupuesto.

En efecto, la facultad otorgada a un instituto específico para adelantar operaciones de canje de activos fijos de su propiedad, por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al sistema interconectado nacional, como toda sustitución de activos, no requiere de operación presupuestal alguna, según lo dispone el artículo 119 del Estatuto Orgánico del Presupuesto –al cual remite la disposición acusada- siempre que se realice conforme a la ley y no signifique erogaciones en dinero. Precisamente, las operaciones que se autorizan por el citado artículo 48 no generan erogación de recursos públicos, sino simplemente una subrogación de un activo por otro, de manera que pertenecen a la categoría de las denominadas como operaciones “neutras”, por cuanto no implican ni ingreso, ni gasto público en sentido estricto.

Se trata de una norma que guarda relación en cuanto al tema y la finalidad con la ley anual de presupuesto, mediante la cual se busca facilitar la adecuada ejecución del presupuesto nacional, y el mejor uso de los recursos para el cumplimiento de las finalidades públicas, de acuerdo a las reglas legales aplicables al respecto. Para la Corte, el artículo 48 corresponde a una disposición dirigida a establecer la correcta ejecución del presupuesto, razón que permite concluir que no desconoce el mandato del artículo 352 de la Constitución, ni mucho menos el artículo 158 de la Carta, pues no es de ninguna manera ajena a la ley anual de presupuesto. En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible, por el cargo estudiado.

6.6.4.4. El Ministerio Público también considera que la norma acusada es constitucional, pero solicita a la Corte Constitucional condicionar su interpretación, por cuanto podría dar lugar a interpretaciones según las cuales, se estaría autorizando a hacer sustituciones, incluso sin que exista una ley preexistente.

No comparte la Sala esta opinión, por cuanto la norma acusada es clara en señalar que ha de ser aplicada de acuerdo con el orden constitucional y legal vigente. En efecto, la norma indica que la facultad contemplada se da en desarrollo del artículo 119 del Decreto 111 de 1996, que recoge y sistematiza las normas legales orgánicas de presupuesto. De acuerdo con la legislación orgánica de presupuesto, no requerirán operación presupuestal alguna las sustituciones de activos (i) que se realicen de acuerdo con la ley y  (ii) no signifiquen erogaciones en dinero. Por tanto, es preciso entender que el contenido normativo del artículo 48 de la Ley 1420 de 2010 (a saber, dar la autorización al IPSE de sustitución de activos en los términos previstos) se debe aplicar de acuerdo con las normas orgánicas de presupuesto, y el orden constitucional y legal vigente. En otras palabras, se puede adelantar operaciones de canje de los activos fijos mencionados por proyectos de preinversión e inversión en las zonas que no tengan posibilidad técnico-económica de conectarse al Sistema Interconectado Nacional, siempre y cuando (i) se realicen de acuerdo con la ley y (ii) no signifiquen erogaciones en dinero. En la hipótesis considerada por el Ministerio Público no se está ante una norma inconstitucional, o ante una norma que por su ambigüedad pudiese poner en riesgo el ejercicio de derechos constitucionales. Se está ante una situación en la que se aplica de forma errada e inconstitucional el artículo acusado, y se hace una sustitución presupuestal inconstitucional e ilegal. No es por tanto la norma en cuestión la que ha de ser enmendada o declarada inexequible, sino el acto mediante el cual se pretenda aplicar erradamente dicha norma.

6.7. La demanda no presenta un cargo en contra del artículo 52 de la Ley 1420 de 2010 susceptible de ser analizado en sede de control de constitucionalidad.

6.7.1 Norma acusada

Artículo 52. Las entidades estatales podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que se refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993. Los recursos que se coloquen en dichos fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales.

Cuando los estudios técnicos permitan establecer que determinados bienes no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, se podrá asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento.

También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.

Esta disposición será aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas.

6.7.2. Razones de inconstitucionalidad enunciadas en la demanda

El actor explica así las razones por las cuales considera que la norma es contraria a la Carta Política:

“Este artículo faculta la constitución de patrimonios autónomos y la contratación de un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos. Esta facultad carece de norma legal expedida con anterioridad por el Congreso de la República, que regule esta materia en forma clara y específica, como lo exigen los artículo 346 y 347 de la Constitución Política, de manera que esta operación implica creación de gasto público, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política, derribando la legalidad del gasto, al igual que los artículos 352 (al no concordar la norma con el artículo 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto) y artículo 158 de la Constitución Política por Unidad de Materia.”

6.7.3. Intervenciones

6.7.3.1. Departamento Nacional de Planeación. Defendió la constitucionalidad de la norma acusada en los siguientes, términos,

“No es acertado señalar que no existe fuente legal cuando en la misma disposición se está citando la norma previa [artículo 107 de la Ley 42 de 1993]

Se trata entonces, de garantizar la intangibilidad del erario lo cual incorpora un atributo en la ejecución si se entiende además la estrecha interdependencia entre la contratación y la ejecución presupuestal.

La reiteración de una disposición de raigambre presupuestal no constituye, pues, un juicio suficiente para retirarla del ordenamiento. Los aspectos que se añaden en la misma están dirigidos a facilitar su cumplimiento y a que la administración adopta la decisión que se ala más razonable tomando en cuenta las variables pertinentes para ello dentro de la presente anualidad.

Los otros aspectos de la norma (incisos segundo y tercero) se derivan de la propia ley de contratación administrativa por lo que tampoco deberían ser retirados de nuestro ordenamiento.”

6.7.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La norma acusada fue defendida por el Ministerio en los siguientes términos,

“[…] la Ley 42 de 1993, asigna a los órganos de control fiscal el deber de verificar que todos los bienes del Estado estén debidamente amparados por la eventualidad de un siniestro, el cual podrá ser cubierto mediante una póliza de seguros o por un fondo especial creado para tal fin.

De la lectura de la norma, es posible concluir que contrario a lo afirmado por el accionante, sí existe una autorización de gasto preexistente a la Ley anual de presupuesto, el cual está contenido en el artículo 107 de la Ley 42 de 1993.

Nótese que la citada ley, establece la posibilidad de crear un fondo para garantizar que los bienes del Estado estén protegidos por la ocurrencia de un siniestro. Así, el artículo 52 de la Ley 1420 de 2010, autoriza a las entidades estatales para que se constituyan mediante patrimonio autónomo los recursos necesarios que puedan amparar los diferentes bienes del Estado, sin embargo, condicionó su uso a aquellos bienes que como resultado de los estudios técnicos respectivos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales.

La fiducia mercantil cumple con las características para garantizar que existan los recursos necesarios para afrontar la eventualidad de un siniestro sobre bienes del Estado, lo cual es un desarrollo directo del artículo 107 de la Ley 42 de 1993.

[…]

En cumplimiento de la anterior disposición, y buscando una adecuada y eficiente ejecución de los recursos se expidió el artículo 52 de la Ley 1420 de 2010, el cual instrumentaliza el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, facultando a los órganos que hace parte del Presupuesto General de la Nación, a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas, la constitución de patrimonios autónomos únicamente cuando como conclusión de estudios técnicos exista un ahorro en las finanzas públicas, es decir, que financieramente sea más favorable para el Estado.

La disposición demandada justifica no contratar pólizas de seguros demasiado onerosas, lo cual contribuye a la racionalización y eficiencia en la utilización de los recursos públicos.

Finalmente, respecto al inciso relacionado con la posibilidad que tienen los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación de contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, el actor se limita a transcribir apartes de la sentencia C-177 de 2002 y a afirmar que el citado artículo ‘no guarda un conexidad instrumental con la Ley anual de presupuesto, dado que no está relacionada con la correcta ejecución del presupuesto para la vigencia 2011’, sin que explique de manera clara el concepto de la violación.”

6.7.4. Procuraduría General de la Nación

El Procurador considera que el primero de los incisos del artículo 52 acusado ha de ser declarado constitucional y los incisos segundo, tercero y cuarto, inconstitucionales. Funda su solicitud en las razones que expone como se muestra a continuación,

“Sólo se pueden incluir en la ley de apropiaciones los gastos decretados conforme a ley anterior, lo que significa que en el presupuesto de gastos no se puede crear ninguno. En ese sentido, la constitución de patrimonios autónomos para administrar los recursos públicos destinados a amparar bienes del Estado se aviene bien al principio de legalidad del gasto, debido a que el mismo fue decretado en el artículo 107 de la Ley 42 de 1993.

Lo contrario sucede respecto del no aseguramiento ni amparo de bienes públicos por razones de imposibilidad o inconveniencia técnica, y de la contratación de seguros de responsabilidad civil para amparar la responsabilidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones por hechos no dolosos, y los gastos de defensa en procesos disciplinarios, penales y fiscales, estos últimos pagables por las entidades cuando el servidor público sea exonerado de toda responsabilidad. En el primer caso, porque el no aseguramiento o amparo de bienes públicos es un asunto que debe ser regulado de manera orgánica o contractual, y no tratarse como el decreto de un gasto por vía negativa (liberación de recursos para otros gastos), asunto que viola los principios de unidad de materia y de legalidad del gasto. Y en el segundo, porque la contratación de recursos de responsabilidad civil para amparar la responsabilidad de los servidores públicos y su defensa no tienen ley anterior que constituya el título del gasto para efectos de ser incorporado en el presupuesto del año 2011. Por tanto, se solicitará a la Corte declarar exequible el primer inciso del artículo 52 de la Ley 1420 de 2011 e inexequible el resto de dicho artículo.”

6.7.5. Consideraciones

Para la Corte, la demanda no presenta un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 52 de la Ley 1420 de 2010 que cumpla con los requisitos mínimos que le harían susceptible de control abstracto de constitucionalidad.

En efecto, el actor no explicó de manera suficiente y específica en qué consiste la transgresión de los artículos 345, 346 y 352 de la Constitución Política aducida respecto del artículo 52 de la Ley 1420 de 2010, como quiera que se limitó a afirmar que esta norma presupuestal implica la creación de gasto público y una serie de facultades –relativas a la constitución de mecanismos de aseguramiento que amparen bienes del Estado y la responsabilidad civil para los servidores públicos por actos o hechos no dolosos y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal de los mismos- que no tienen fundamento u origen legal, sin aportar los elementos de juicio en los cuales sustenta su aseveración según la cual existiría una vulneración de los principios constitucionales de legalidad del gasto y unidad de materia en relación con la ley anual del presupuesto.

En consecuencia, la Corte se inhibirá de adoptar un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 52 de la Ley 1420/10, acusado.

6.8. La demanda no presenta un cargo por inconstitucionalidad en contra del artículo 57 de la Ley 1420 de 2010 que pueda ser analizado en sede de constitucionalidad

6.8.1. Norma acusada

Artículo 57. Con los recursos del saldo disponible del Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2009, se podrán financiar durante la vigencia fiscal 2011, proyectos de inversión correspondientes a los corredores arteriales de competitividad, en especial, los definidos de importancia estratégica en el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES 3536 de 2008 y al equipamiento básico en las zonas de influencia de los nodos de transferencia localizados en corredores viales de comercio exterior interdistritales.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrador del portafolio del Fondo Nacional de Regalías, situará estos recursos, previa solicitud del Instituto Nacional de Vías quien los ejecutará. Al Fondo Nacional de Regalías únicamente le corresponde realizar los ajustes contables a que haya lugar.

6.8.2. Intervenciones

6.8.2.1. Departamento Nacional de Planeación. Los argumentos para defender la exequibilidad de la norma demandada, fueron los siguientes,

“En este punto, como en el que tiene que ver con los artículos 60, 88 y 90 atacadas, el nuevo argumento del actor se centra en un eventual cambio de destino de la regalía. A este respecto, y como se indicó […], las regalías tienen un propósito específico dentro del cual la inversión en proyectos como los que se indican en la norma y así aparece en el artículo 361 de la Constitución y las leyes que la han desarrollado.

Es, además, una norma de ejecución pues precisamente, tomando en cuenta una suma determinable (saldo disponible a 31 de diciembre de 2009). Si bien trae recursos de otras anualidades, los mismos se comprometen en la presente vigencia.

Este mismo argumento debe hacerse valer frente al artículo 88 […]

Particularmente, se advierte la coherencia entre ambas disposiciones sin que se afecte, como está indicado, el destino de los recursos.”

6.8.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio considera que los artículos 57 y 60 de la Ley 1420 de 2010 son constitucionales por las razones que se transcriben a continuación,

“El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ha dado estricto cumplimiento a las normas que regulan el régimen económico y de la hacienda pública. En el presente caso no ha sido la excepción, ya que los recursos provenientes del saldo disponible del Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2009 fueron incorporados en la sección presupuestal 2402 correspondiente al Instituto Nacional de Vías, en el presupuesto de inversión por valor de $700 mil millones, para atender la construcción, el mejoramiento y mantenimiento de 20 corredores arteriales complementarios de competitividad a nivel nacional, conforme los preceptos del Documento CONPES 3536 de 2008; así como el mantenimiento rutinario de 70 mil Km de vías a cargo de los entes territoriales para brindar condiciones de transibilidad y conectividad entre los centros de producción y consumo.

Consecuente con lo anterior, en el Decreto de Liquidación 4803 de 2010, se detalla en el presupuesto de gastos de inversión de la Sección Presupuestal 2402 – 00 Instituto Nacional de Vías, los proyectos presupuestales 111 600 113 ‘construcción de corredores arteriales complementario de competitividad a nivel nacional’ por $180 mil millones; 113 600 601 ‘mejoramiento y mantenimiento de corredores arteriales complementarios de competitividad a nivel nacional’ por $400 mil millones.

De conformidad con lo expuesto, es necesario manifestar […] que la afirmación realizada por el demandante, cuando señala que ‘el artículo 57, transgrede el inciso 2° del artículo 345 de la Constitución Política, toda vez que se ejecutan recursos públicos por fuera del presupuesto’, no está sustentada con la realidad, porque los recursos mencionados se encuentran presupuestados como ya se dijo y por consiguiente no hay lugar a adicionar el presupuesto dando aplicación a los procedimientos establecidos en los artículos 79, 80 y 81.

Se reitera que en el presente caso no procede acudir al mecanismo de adición al presupuesto, como equivocadamente lo afirma el accionante, toda vez que de acuerdo a una eficiente programación presupuestal, estos recursos fueron debidamente incorporados en la sección presupuestal 2402 correspondiente al Instituto Nacional de Vías para poder ser ejecutados en la vigencia fiscal de 2011.

Así, en la medida en que la afirmación del actor es contraria a la realidad, el presente cargo no está llamado a prosperar.

Sobre el cambio de destinación de los recursos del Fondo Nacional de Regalías a que se refiere el actor cuando demanda los artículos 57 y 60, es necesario recordar que la Asamblea Nacional Constituyente estableció entre las premisas básicas de la reforma al régimen de la Hacienda Pública, el fortalecimiento financiero de las entidades territoriales con el fin de equilibrar las competencias seccionales y locales con los recursos asignados a las mismas.

Dicho cometido, está relacionado con el proceso de descentralización real y efectiva de los entes territoriales, la cual se concibió a través de la redistribución de los diferentes ingresos del Estado, entre los cuales se encuentran los percibidos por concepto de regalías.

[…]

Las disposiciones acusadas han sido cuidadosas en destinar los recursos del Fondo Nacional de Regalías exclusivamente a financiar proyectos regionales de inversión, los cuales han sido incluidos en los respectivos planes de desarrollo de las entidades territoriales, garantizando de manera real y efectiva la descentralización territorial que la Constitución Política ha establecido.

Los artículos 57 y 60 no desconocen lo señalado en el artículo 361 de la Constitución Política, ni modifican la destinación constitucional y legal de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, toda vez, que éstos se destinan exclusivamente a financiar proyectos regionales de inversión, proyectos que han sido incluidos en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales definan y prioricen sus necesidades dentro del marco constitucional y legal.

Finalmente, es posible concluir que los artículos 57 y 60 no desconocen lo señalado en el artículo 361 de la Constitución Política, por el contrario pretenden facilitar y agilizar la ejecución de dichos recursos buscando que los proyectos regionales sean efectivamente ejecutados en beneficio exclusivo de las entidades territoriales como beneficiarias únicas de las Regalías las que definen los proyectos regionales de inversión priorizándolos en sus respectivos planes de desarrollo territorial.”

6.8.2.3. Instituto Nacional de Vías, INVIAS. Defiende la constitucionalidad de la norma con base en el siguiente argumento: “[…] es claro que en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones de acuerdo con el artículo 38, literal c del estatuto, se incluirán apropiaciones destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social a las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 constitucionales, por lo anterior, no es contrario a la Constitución ni a la ley permitir que el Instituto Nacional de Vías solicite al fondo de regalías los recursos del saldo a 31 de diciembre de 2009 para financiar los proyectos de inversión correspondientes a los corredores arteriales de competitividad, en especial, los definidos de importancia estratégica en el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES 3536 de 2008 y al equipamiento básico en las zonas de influencia de los nodos de la transferencia localizados en corredores  viales de comercio exterior interdistritales, siendo esto una aplicación extensiva al artículo sin entenderse que se está cambiando el ejecutor del gasto, siendo el INVIAS el vaso comunicante para dar cumplimiento a dichos planes; además, dicha disposición se relaciona íntimamente con el Plan Nacional de Desarrollo, buscando cumplir en primer lugar, con los proyectos establecidos en él y, en segundo, con los fines del Estado Social de Derecho, la inversión y seguridad social; así mismo, se está efectuando es un traslado presupuestal, en el que simplemente se varía al destinación del gasto entre diferentes secciones (entidades públicas), sin cambiar radicalmente como se mencionó el ejecutor del gasto.” En todo caso, insiste en que la Corte Constitucional se inhiba de pronunciarse de fondo sobre la cuestión. Sostiene que “[…] el actor se limita a copiar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, sin efectuar un análisis real y efectivo sobre el desconocimiento de este, sin probar que los artículos acusados de inconstitucionales no tengan conexidad material, finalística y razonable entre la norma impugnada y el cuerpo legal del cual forma parte según la Corte Constitucional. Lo cual hace que la demanda no contenga argumentos idóneos y efectivos que demuestren la inconstitucionalidad de los artículos demandados por desconocimiento del principio de unidad de materia, constituyendo una ineptitud sustancial parcial.”

6.8.3. Procuraduría General de la Nación

El Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la norma, por considerar que sí incurre en las violaciones alegadas por el accionante. Dijo el Procurador General en su concepto,

“El artículo 345 Superior dispone que no se puede hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos. Al revisar el presupuesto de gastos del año 2011 en lo que tiene que ver con el Fondo Nacional de Regalías, según lo aprobado en la Ley 1420 de 2010 y en la liquidación efectuada en el Decreto 4803 de 2010, se tiene que no aparece aprobado ningún gasto que corresponda a “proyectos de inversión correspondientes a los corredores arteriales de competitividad, en especial, los definidos de importancia estratégica en el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES 3536 de 2008 y al equipamiento básico en las zonas de influencia de los nodos de transferencia localizados en corredores viales de comercio exterior interdistritales”. De igual manera, los proyectos aludidos, que se pretenden financiar con recursos del Fondo Nacional de Regalías, no se ajustan al destino de esos recursos, debido a que se trata de obras de infraestructura vial del orden nacional, como se puede observar en el documento Conpes 3536, y no de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales, que es lo que ordena el artículo 361 de la Constitución Política al respecto.

Por tanto, se trata del decreto de un gasto que no fue incluido en el presupuesto de gastos del año 2011 que, a su vez, desconoce la finalidad de los recursos del Fondo Nacional de Regalías y la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias en materia de planeación, razón por la cual se solicitará a la Corte que declare inexequible el artículo 57 de la Ley 1420 de 2010, desde la fecha de su promulgación, pues se trata de una destinación diferente de recursos producto de una ineficiente ejecución fiscal en el año 2009 que va en contra de la autonomía local.”

6.8.4. Consideraciones

6.8.4.1. El accionante acusa el artículo 57 de la ley anual de presupuesto vigente, por considerar que cambia el ejecutor de gasto, pues le está asignando al Instituto Nacional de Vías, INVIAS, los recursos del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual se requiere adicionar el presupuesto de la vigencia fiscal de 2011 con dichos recursos y tramitarlo como un crédito adicional al presupuesto de ingresos. El accionante considera que el procedimiento está regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los artículos 79, 80 y 81, al disponer recursos del 2009 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el presupuesto general de la Nación, tal como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política, vulnera la legalidad del gasto.

6.8.4.2. Para la Corte, el cargo presentado por la acción de inconstitucionalidad de la referencia en contra del artículo 57 de la Ley 1420 de 2010 no muestra, ni siquiera someramente, por qué se estaría estableciendo un gasto no previsto ni autorizado legalmente, en cuanto se refiere a la inversión en materia de los corredores arteriales de competitividad y al equipamiento básico en zonas de influencia de los nodos de transferencia localizados en corredores viales de comercio exterior interdistritales.

Por su parte, el Ministerio Público no funda su solicitud de inconstitucionalidad en los mismos cargos presentados en la demanda, sino en argumentos diferentes como la afectación de la autonomía territorial en materia presupuestal. Por ello sostiene que “[…] los proyectos aludidos, que se pretenden financiar con recursos del Fondo Nacional de Regalías, no se ajustan al destino de esos recursos, debido a que se trata de obras de infraestructura vial del orden nacional, como se puede observar en el documento Conpes 3536, y no de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales, que es lo que ordena el artículo 361 de la Constitución Política al respecto.” (acentos, fuera del texto original).

Por tanto, la Corte se inhibirá de conocer de fondo el cargo presentado en contra del artículo 57 de la Ley 1420 de 2010.

6.9. La demanda no presenta un cargo por inconstitucionalidad en contra del artículo 60 de la Ley 1420 de 2010 que pueda ser analizado en sede de constitucionalidad

6.9.1. Norma acusada

Artículo 60. La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales podrá presentar los proyectos, con el aval de las entidades territoriales del ámbito de jurisdicción en el que se desarrollarán los mismos, y ejecutar los recursos destinados para la conservación, preservación, descontaminación y recuperación del medio ambiente y saneamiento ambiental a los que se refieren las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 y correspondientes a las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

Así mismo, los recursos destinados de manera específica para la financiación de proyectos en parques naturales a los que se refieren dichas leyes podrán ser presentados y serán ejecutados por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, en desarrollo de las funciones establecidas por el artículo 19 del Decreto 216 de 2003.

6.9.2. Razones de inconstitucionalidad invocadas por el actor

El actor plantea así las razones de inconstitucionalidad que advierte en la norma:

“Este artículo referente a la unidad administrativa especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, modifica dos leyes de carácter permanentes sin que las disposiciones de la ley anual del presupuesto, tenga capacidad jurídica para modificar normas legales expedidas con anterioridad por el Congreso de la República, que regula esta materia en forma clara, con este procedimiento se violan los artículos 158, 352 de la Constitución Política (art. 11 Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996), y el artículo 361 de la Constitución Política, por consagrar un evento no previsto en dicho mandato, pues son las entidades territoriales para que conforme a los planes de desarrollo, se apliquen los recursos del fondo nacional de Regalías, en los eventos allí indicados y no la unidad administrativa especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.”

6.9.3. Intervenciones

6.9.3.1. Departamento Nacional de Planeación. La norma acusada es defendida dentro del proceso, con base en los siguientes argumentos,
“[…] es claro que no se modifican las normas en [señaladas por el accionante], sino que las mismas se dinamizan, dentro del marco de competencias asignado. En este punto se resalta el hecho de que el actor pareciera plantear que la mención a una norma dentro de la ley anual condujera a su modificación implícita. En el contexto de las normas que se atacan, se advierte que la mención a la norma anterior tiene una labor de especificación, claridad y comprensión para [la ejecución,] sin que la modifique o suplante.”

6.9.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio presenta los mismos argumentos para la defensa de los artículo 57 y 60 (ver apartado 6.8.2.2.).

6.9.4. Procuraduría General de la Nación

El Director del Ministerio Público considera que la norma debe ser declarada inconstitucional, con base en las siguientes razones,

“Corresponde establecer si lo estipulado en el artículo 60 de la Ley 1420 de 2010, al modificar la competencia de los entes territoriales en la ejecución de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, para permitir a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales UAESPNN, con el aval de las entidades territoriales, presentarlos y ejecutarlos, tanto en materia de conservación, preservación, descontaminación y recuperación del medio ambiente y saneamiento ambiental, conforme a las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002, como en materia de proyectos en parques naturales, vulnera la competencia de los entes territoriales en la ejecución de estos recursos.

Los recursos del Fondo Nacional de Regalías, al tenor de lo dispuesto en la Carta, están destinados a financiar proyectos de orden regional. En materia ambiental el asunto está regulado con claridad en los parágrafos 2º y 5º del artículo 1° de la Ley 141 de 1994, al precisar que estos recursos pueden ser ejecutados en saneamiento básico de acueducto y alcantarillado, tratamiento y reuso de aguas residuales, saneamiento ambiental, recuperación y conservación de cuencas hidrográficas, descontaminación y recuperación de los ríos Bogotá y Cauca, protección ambiental del Macizo Colombiano, y en proyectos adelantados por las corporaciones autónomas regionales. En este contexto lo previsto por la norma sub examine resulta incongruente, debido a que las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales, además de ser específicas, corresponden a un ente del orden nacional, y no guardan relación con la ejecución que corresponde a los recursos del Fondo Nacional de Regalías, como se puede observar en lo establecido en el artículo 19 del Decreto 216 de 2003.

Esta incongruencia hace que no se respete la finalidad presupuestal, pues no hay unidad de materia, ya que se compromete el principio de especialización presupuestal establecido en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996, al asignar a un ente funciones que no le corresponden en materia de ejecución de recursos y, además, se cercena la autonomía de los entes territoriales en estas materias. Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inexequible el artículo 60 de la Ley 1420 de 2010.”

6.9.5. Consideraciones

Para la Sala, la demanda no contiene un cargo contra el artículo 60 de la Ley 1420/10 que cumpla con los requisitos mínimos necesarios para activar el control abstracto de constitucionalidad.

En efecto, los argumentos expuestos en la demanda para cuestionar la constitucionalidad del artículo 60, referente a la presentación de proyectos por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, configuran una serie de aseveraciones no susceptibles de ser analizadas, en tanto el cargo de inconstitucionalidad, no expresa cuál es el motivo específico de inconstitucionalidad sugerido por el demandante, cuáles son las normas legales previas o los mandatos constitucionales a los cuales está aludiendo.

En consecuencia, la Corte se habrá de inhibir de adoptar un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 60 de la Ley 1420 de 2010.

6.10. La demanda no presenta un cargo en contra del artículo 68 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, que le permita a la Corte hacer un pronunciamiento de fondo sobre su constitucionalidad

6.10.1. Norma acusada

Artículo 68. Las Entidades Territoriales que accedieron a los recursos de Crédito de Presupuesto otorgados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en desarrollo del Programa para el Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de la Red Vial Secundaria y Terciaria en el año 2009, podrán obtener por parte del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la condonación de dichos créditos. Para tal efecto, una vez se cumplan las condiciones establecidas en el contrato de empréstito y en el convenio de desempeño, el Ministro de Hacienda y Crédito Público informará mediante oficio a cada Entidad Territorial la respectiva condonación independientemente del cumplimiento o no de los plazos establecidos en cada uno de los contratos de empréstito.

6.10.2. Intervenciones

6.10.2.1. Departamento Nacional de Planeación. Defendió la norma legal acusada en los siguientes términos,

“Estos esquemas de financiación, previstos para el apoyo de programas de cargo de las entidades territoriales, han sido desarrollo de los principios constitucionales de complementariedad y concurrencia y se han aplicado frecuentemente para garantizar la continuidad en la prestación de servicios públicos. Los mismos prevén cláusulas de condonación supeditadas al cumplimiento de los planes de desempeño que se pactan para que se hagan efectivos los desembolsos. Los Comités de seguimiento que se crean para tal fin determinan, anualmente, si se han cumplido las metas previstas en cada etapa y establece si debe o no producirse la condonación. En esta medida, está asociado a la ejecución presupuestal y tiene soporte en los convenios respectivos.”
6.10.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio defendió la constitucionalidad de la norma acusada en los siguientes términos,

“El mejoramiento de la capacidad de la infraestructura física de transporte es uno de los principales factores para promover la competitividad del país y potenciar los beneficios de los acuerdos comerciales suscritos y los que se suscriban por el Gobierno Nacional. Por tal motivo el mantenimiento de las vías ha sido uno de los principales intereses del Gobierno Nacional para conservar el patrimonio vial e incrementar el comercio nacional e internacional.

La red vial terciaria es considerada la de más longitud vial en el país, y a la vez cobre la cual no se tienen un inventario detallado. Igualmente, se reconoce que la red vial terciaria se encuentra en mal estado, en su mayor parte, lo cual genera malestar social, afecta la movilización de los usuarios, desincentiva la producción del campo y encarece el transporte de los productos para consumidores y productores.

[…][69]

El Gobierno Nacional en el año 2009, diseño una estrategia para generar empleos mediante la ejecución de proyectos intensivos en uso de mano de obra no calificada, entre otros Programas que se desarrollaron para este efecto, se encuentra el destinado a mejorar la transitabilidad y hacer el mantenimiento rutinario a la red vial terciaria de los Municipios del país, es así como a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el Gobierno Nacional otorgó Créditos de Presupuesto por la suma de $120 millones a los municipios que enviaron antes del 31 de diciembre de 2009, todos los requisitos legales que establece la Ley, entre ellos, el Plan Operativo Anual de Inversiones (POAI) donde consta que se encuentra un rubro para el Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de las vías terciarias en jurisdicción del Municipio y la respectiva Autorización del Concejo Municipal.

Como resultado del Programa, a 31 de diciembre de 2009, se suscribieron 541 contratos de empréstito, comprometiéndose así la suma de $64.920.000.000.oo.

[…]

La Ley 1365 de 21 de diciembre de 2009 –mediante la cual se decreta el presupuesto de renta y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2010, en su artículo 70 estableció la condonación de los créditos de presupuesto otorgados en el año 2009, en desarrollo del Programa de Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de Vías Terciarias, […]

Los requisitos a los que se refiere el artículo anterior corresponden a los siguientes:

Requisitos para condonación

1.     Copia del Acta de recibo y Entrega Final de Obras de Trabajo realizadas, suscrita por el Alcalde y el Inventor.

2.     Constancia de no objeción al Acta mencionada anteriormente suscrita por el INVIAS.

3.     Certificación suscrita por el Alcalde donde conste que está a paz y salvo por todo concepto con las personas contratadas llevar a cabo el Programa.

4.     Cuando el Municipio haya suscrito Convenio de Desempeño, deberá anexar una certificación de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde conste el cumplimiento del mismo.

La Ley 1420 de 2010 […] en su artículo 68 establece la condonación de los créditos de presupuesto otorgados en el año 2009, en desarrollo del Programa de Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de Vías Terciarias, […]

En este orden de ideas, el artículo 68 en la Ley de Presupuesto del año 2011 tiene en cuenta las siguientes consideraciones fácticas:

a.     La ola invernal presentada en el año 2010, que según informes del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM–, reportaron que la persistencia de lluvias por encima del promedio que satura los suelos los hizo inestables, ocasionando deslizamientos  de tierra en zonas de montaña en los departamentos de Cauca, Caldas, Antioquia, Chocó Quindío, Risaralda, Norte de Santander, Santander, Tolima, Huila, Valle del Cauca, Nariño, Cundinamarca y en el Piedemonte del Meta.

b.     Que el Gobierno Nacional decretó en diciembre del mismo año, el Estado de Emergencia Económica y Social y Ecológica, Decreto 4580 de 2010, debido a la declarada situación de desastre y con el objeto de afrontar la grave emergencia por las inundaciones y los deslizamientos ocasionados por el invierno en diferentes lugares del país.

c.      Las múltiples dificultades de las Entidades Territoriales para terminar las obras priorizadas para el Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de sus Vías Terciarias, que no les permitió dar cumplimiento en la vigencia 2010, con la presentación de los requisitos para la condonación del crédito de presupuesto otorgado en el año 2009.

Conforme al principio de Universalidad del Gasto, el Congreso de la República está obligado a incluir en el presupuesto todas las rentas que se van a percibir y todos los gastos que se van a efectuar, razón por la cual se hace necesario incluir dentro de la Ley de Presupuesto la disposición que habilite la exclusión de ingresos causados como consecuencia del otorgamiento de créditos en desarrollo del programa para el mejoramiento y mantenimiento rutinario de la red vial secundaria y terciaria, lo cual redunda en una disminución de los ingresos por $64.920.000.000.oo., suma que debe reflejarse en el presupuesto de la Nación.

De igual manera, no se deben acoger los argumentos del actor en la medida que involucran una interpretación equivocada del principio de unidad de materia, teniendo en cuenta las razones señaladas a continuación:

[…] a juicio de este Ministerio no resulta jurídicamente válido sostener una interpretación de las normas de la Ley anual de presupuesto como la propuesta por el actor, en la medida que ésta implica asumir que el alcance de dicha ley debe ser reducido ‘a un contenido meramente contable o a un requisito o condición para la ejecución de las partidas que contempla’. De ser así, su contenido se reduciría a la sumatoria aritmética de los ingresos y gastos para una vigencia fiscal, sin que sea viable incluir disposiciones generales orientadas a regular la ejecución de las partidas presupuestales.

[…]

[…] el acatamiento debido al principio de unidad de materia de las disposiciones generales de la ley anual no puede redundar en el desconocimiento del principio de orden democrático, tales como, la competencia en materia presupuestal que le atañe al legislador. Bajo este entendimiento, en reiteradas oportunidades ha manifestado la Corte Constitucional que el presupuesto no sólo es un instrumento contable sino que tiene importantes finalidades económicas y políticas […]

Finalmente, en relación con la aptitud de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el libelista, se aprecia que la misma carece de argumentos jurídicos y técnicos dirigidos a desvirtuar la relación de conexidad de las normas demandadas con las materias de la Ley anual de presupuesto. Así las cosas, se concluye que el actor no cumple con la carga de señalar las razones por las cuales considera que las normas señaladas no guardan relación con el tema de la ley, por lo que la Honorable Corte Constitucional no podrá entrar a determinar si existe una violación al principio de unidad de materia.”

El Ministerio solicita a la Corte que se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo o que, en el caso de hacerlo, declare la constitucionalidad de la norma.

6.10.3. Procuraduría General de la Nación

El Director del Ministerio Público conceptúo en contra de la constitucionalidad de la norma acusada, por considerar que trata una materia ajena y extraña al presupuesto, como lo es la condonación de deudas. Dice al respecto el concepto,

“Corresponde establecer si lo dispuesto en el artículo 68 ibíd. sobre condonación de créditos otorgados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a las entidades territoriales en el año 2009, en desarrollo del Programa para el Mejoramiento y Mantenimiento Rutinario de la Red Vial Secundaria y Terciaria, vulnera el principio de unidad de materia presupuestal, pues dicha condonación no tiene ninguna relación con las disposiciones tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación.

El artículo sub examine hace parte de las disposiciones generales tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2011, de acuerdo con lo consagrado al respecto en el artículo 11 del Decreto 111 de 1996. Sin embargo, su contenido no guarda ningún tipo de relación con la ejecución presupuestal que se pretende, debido a que el mismo hace alusión a un tema muy diferente, como es el de condonación de créditos. Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inexequible el artículo 68 de la Ley 1420 de 2010, a partir del momento de su promulgación, dada la abierta inconstitucionalidad de la condonación decretadas en contra de los recursos nacionales.”

6.10.4. Consideraciones

El accionante considera que la norma acusada, el artículo 68 de la Ley 1420 de 2010, crea legislación al otorgarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la facultad de condonar créditos otorgados a las entidades territoriales, sin que el asunto se encuentre regulado por la legislación previamente.

La Sala considera que no existe un cargo en contra de la norma acusada. El accionante se limita a afirmar que la norma carece de sustento o justificación legal previa, sin dar los mínimos elementos de juicio que permitieran llegar a tal conclusión. El actor no sustenta, al menos someramente, por qué la regla contemplada en el artículo 68, para que las entidades territoriales puedan obtener por parte del Gobierno Nacional la condonación de créditos del Programa para el Mantenimiento Rutinario de la Red Vial Secundaria y Terciaria en el año 2009, no cuenta con sustento legal previo y por tanto, violaría los principios de unidad de materia y de legalidad del gasto, propios de la ley anual de presupuesto, omisión que no corresponde suplir a esta Sala.

Por tanto, la Corte se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 1420 de 2010.

6.11. El artículo 71 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, viola el principio constitucional de legalidad del gasto público.

6.11.1. Norma acusada

Artículo 71. Con los recursos a que hace referencia el numeral 4 del artículo 11 de la Ley 21 de 1982, que no estén amparando compromisos a 31 de diciembre de 2010, se financiarán proyectos de construcción y adquisición de infraestructura, mejoramiento de infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica, señaladas en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000.

6.11.2. Intervenciones

6.11.2.1. Departamento Nacional de Planeación. El Departamento defendió la constitucionalidad del artículo 71 acusado en los siguientes términos,
“Esta disposición está destinada a la ejecución, dentro de la anualidad, de unos recursos provenientes del subsidio familiar que deben sufragar las entidades públicas y cuyo destino es la educación. Es importante recordar que la norma a la cual se hace referencia, fue declarada exequible.”

6.11.2.2. Ministerio de Hacienda y de Crédito Público. El Ministerio defendió la constitucionalidad de la norma demandada en los siguientes términos,

“[…] contrario a lo que manifiesta el actor, con la misma no se está modificando la Ley 21 de 1982, ya que lo que hace es referirse a la fuente de recursos a que hace relación dicha norma.

La finalidad de la norma no es otra que con los recursos libres de afectación (apropiados en la ley de presupuesto) y a que se refiere el numeral 4° del artículo 11 de la Ley 21 de 1982 se financien proyectos de construcción y adquisición de infraestructura, mejoramiento de infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica, instituciones señaladas en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000.
Por tanto, no son de recibo los argumentos expuestos, en el sentido de señalar que corresponde a la ejecución de recursos por fuera del presupuesto o que deben ser adicionados en la presente vigencia fiscal, toda vez que los mismos corresponden a las apropiaciones incluidas en la Ley 1420 de 2010, así

Sección presupuestal        2201 – 01

Proyectos de inversión

programas …………………………  111 y 113

subprogramas ……………………    700 y 703

proyecto ……………………………  1

recurso ……………………………     16

Construcción de infraestructura propia del sector

construcción mejoramiento y dotación de infraestructura educativa en zonas de alto riesgo por desplazamiento. región nacional
valor del proyecto …………… $90.436.052.631

mejoramiento y mantenimiento de infraestructura propia del sector

mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación básica y media. ley 21 de 1992.

valor del proyecto …………  $107.000.000.000

De igual modo, no se vulnera el principio de unidad de materia, ya que no la norma en cuestión se garantiza la correcta ejecución de los recursos incorporados en la ley de presupuesto para tal fin, garantizando una completa adecuación de las instituciones de educación media técnica y media académica, lo cual repercute en beneficio de la población estudiantil.

Así, no se configura una vulneración de los artículos 158, 345, 346 y 352 de la Constitución Política, por lo que se solicita a la Corte Constitucional declare su exequibilidad.”

6.11.3. Concepto del Procurador General de la Nación

El Ministerio Público participó en el proceso para solicitar a la Corte Constitucional que declare inconstitucional el artículo 71 acusado, con base en las siguientes razones,

“Corresponde establecer si lo dispuesto en el artículo 71 ibid. respecto de la financiación de proyectos de construcción, adquisición y mejoramiento de infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica, señalados en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000, con los aportes parafiscales nominales de las entidades públicas destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos que no fueron ejecutados a 31 de diciembre de 2010, vulnera el principio de unidad de materia, al modificar el artículo 111 de la Ley 633 de 2000, en el sentido de ampliar la destinación de esos aportes a construcción y adquisición de infraestructura, y la obligación de incorporar dichos recursos en el presupuesto de 2011, al cual no se incorporaron.

El artículo 9° de la Ley 21 de 1982 establece que todas las entidades públicas de Colombia deben hacer un aporte nominal mensual del 6%, del cual el 1% se debe invertir en las escuelas industriales e institutos técnicos existentes en el país, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la misma norma, teniendo el Ministerio de Educación Nacional la potestad de invertir estos recursos en proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica, para lo que debe establecer las prioridades de inversión y, con cargo a los mismos recursos, realizar el estudio y seguimiento de dichos proyectos, según lo que al respecto precisó el artículo 111 de la Ley 633 de 2000.

La norma sub examine, en lugar de contener una disposición tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación del año 2011, lo que hace es modificar el destino de los recursos parafiscales nominales de la Ley 21 de 1982 sin ejecutar a 31 de diciembre de 2010, ampliando su aplicación a proyectos de construcción y adquisición de infraestructura de instituciones de educación media técnica y media académica, más allá del solo mejoramiento establecido en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000, lo cual va en contra del principio de unidad de materia presupuestal. De igual manera, como el artículo 16 de la Ley 21 de 1982 establece que estos  recursos, en su condición de parafiscales, pueden ser girados directamente a la cuenta especial que al respecto haya determinado el Ministerio de Educación Nacional, dichos recursos debieron ser incorporados en el presupuesto del año 2011, lo cual no ocurrió, porque se trata de recursos causados con posterioridad a la aprobación en el Congreso de la Ley 1420 de 2010, con lo cual se vulnera lo previsto en los artículos 345 y 347 Superiores en concordancia con lo previsto en los artículos 11 y 29 del Decreto 111 de 1996. Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inexequible el artículo 71 de la Ley 1420 de 2010, a partir de la promulgación de la ley, porque se trata de una norma que desvía la destinación de recursos parafiscales en contra del orden constitucional presupuestal.”

6.11.4. Consideraciones

La acción de inconstitucionalidad considera que el artículo 71 de la Ley 1420 de 2010 es inconstitucional por varias razones: (a) “Este artículo modifica la Ley 21 de 1982 ‘por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones’, norma que fue modificada por la Ley 633 de 2000 art. 111, adicionalmente amplía la cobertura de gasto prevista en el artículo 111 de la Ley 633 de 2000, a ‘proyectos de construcción y adquisición de infraestructura’, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante la ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política”. (b) Por otra parte, “hace referencia a recursos sin compromiso a 31 de diciembre de 2010, para lo cual se requiere adicionar el presupuesto de la vigencia fiscal de 2011 con dichos recursos y tramitarlo como un crédito adicional al presupuesto de ingresos. Este procedimiento está regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los artículos 79, 80 y 81 al disponer recursos del 2010 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el presupuesto general de la Nación, tal como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política, con lo cual se quebranta el artículo 352 (art. 79, 80 y 81 del Estatuto Orgánico del Presupuesto) al pretender ejecutar recursos de 2010 sin modificar el presupuesto del 2011”. (c) Tercero, viola el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 Superior, “al referirse dicha disposición a apropiaciones no incluida en la ley anual del presupuesto, por no existir conexidad razonable con el objetivo de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto.”

La Procuraduría General de la Nación sostiene que le asiste la razón al accionante, por cuanto los recursos de los que trata la norma “debieron ser incorporados en el presupuesto del año 2011”, a su parecer es claro que ello no es así, “porque se trata de recursos causados con posterioridad a la aprobación en el Congreso de la Ley 1420 de 2010.”

La Corte concluye que la disposición acusada efectivamente viola el principio de legalidad del gasto público, al variar la destinación que ha sido otorgada a unos recursos por mandato de la Ley 633 de 2000, que es una ley ordinaria y permanente no susceptible de ser modificada por la ley anual del presupuesto.

En efecto, el artículo 111 de la Ley 633 de 2000 –“Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”- dispone que los aportes parafiscales nominales de las entidades públicas destinados a las escuelas industriales e institutos técnicos se destinarán a proyectos de mejoramiento de infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica.[70] El artículo 71 de la Ley 1420 de 2010 acusado, por su parte, modifica lo allí dispuesto, ya que establece que dentro de dichos recursos, los que no fueron ejecutados a 31 de diciembre de 2010 podrán destinarse a construcción y adquisición de infraestructura. En otras palabras, la Ley anual del presupuesto de 2010 amplía la destinación de unos recursos que ya tenían una destinación específica ordenada por el artículo 111 de la Ley 633 de 2000.

Así, el artículo 71 sub examine, en lugar de contener una disposición tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación del año 2011, modifica el destino de los recursos parafiscales nominales de la Ley 21 de 1982 sin ejecutar a 31 de diciembre de 2010. Por lo tanto, la norma bajo examen contraría el principio constitucional de legalidad del gasto público, ya que no es la ley anual del presupuesto el título jurídico idóneo para ordenar una aplicación diferente a la establecida en la ley previa que señala la destinación de esos recursos. Al efectuar esta modificación legal de la destinación de los recursos se está violando el artículo 346 de la Constitución, de conformidad con el cual en la Ley de Apropiaciones “no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo”.

A lo anterior se agrega que el artículo 71 de la Ley 1420 de 2010 desconoce también el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto[71] al variar la destinación de los recursos parafiscales, contrariando lo dispuesto en esta norma orgánica del presupuesto, y por el mismo motivo es violatoria del artículo 151 de la Constitución.

Por las anteriores razones, la Corte declarará inexequible el artículo 71 de la Ley 1420 de 2010.

6.12. La demanda no presenta un cargo contra el artículo 74 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad

6.12.1. Norma acusada

Artículo 74. Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal y disciplinaria a que haya lugar, cuando en vigencias anteriores no se haya realizado el pago de obligaciones adquiridas con las formalidades previstas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás normas que regulan la materia, y sobre los mismos no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, se podrá crear el rubro “Pasivos Exigibles – Vigencias Expiradas” y con cargo a este, ordenar el pago.

También procederá la operación presupuestal prevista en el inciso anterior, cuando el pago no se hubiere realizado pese a haberse constituido oportunamente la reserva presupuestal o la cuenta por pagar en los términos del artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

El mecanismo previsto en el primer inciso de este artículo también procederá cuando se trate del cumplimiento de una obligación originada en la ley, exigible en vigencias anteriores, aun sin que medie certificado de disponibilidad presupuestal ni registro presupuestal.

En todo caso, el jefe del órgano respectivo certificará previamente el cumplimiento de los requisitos señalados en este artículo.

6.12.2. Intervenciones

6.12.2.1. Departamento Nacional de Planeación Nacional. El artículo 74 acusado fue defendido dentro del proceso por el Departamento en los siguientes términos,

“Considera el peticionario que, en este caso, se vulnera la existencia de la ley previa y el principio de unidad de materia.

El actor desconoce que la ejecución de los presupuestos anuales genera problemas en los respectivos compromisos que deben encontrar una solución, máxime si el Estado recibe un bien o servicio que le es útil o que permite garantizar la presentación de un servicio.

Igualmente, no tienen en cuenta que unos de los principios generales del derecho es que nadie puede enriquecerse sin causa, norma que se encuentra en el Código Civil y a la cual debe hacerse referencia en este caso y que, sin duda, rige la actuación del Estado y es previa a la expedición de la ley que se cuestiona. De otra parte, los principios del sistema presupuestal permiten colegir que la figura expresa un desarrollo de los mismos.”

6.12.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio defendió la norma en los siguientes términos,

“[…] insiste el accionante en el error de considerar a la ley de presupuesto como de naturaleza meramente adjetiva restándole su capacidad jurídica.

En la dinámica presupuestal pueden observar situaciones en la cuales pese a la adquisición de obligaciones con el lleno de los requisitos exigidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, no fue posible llevar a cabo el pago efectivo dentro de la vigencia fiscal que corresponda, o cuando en virtud de la ley se generan obligaciones que son reclamadas o deben ser atendidas en vigencias fiscales posteriores y que no contaron en su oportunidad con certificado de disponibilidad y registro presupuestal, pues no se tenía conocimiento de ellas.

En este sentido, es de observar que la Administración no puede enriquecerse sin causa; con respecto a esta figura, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 6 de 1958 […]

Así las cosas, y ateniendo a que la Administración Pública no se puede eximir de la obligaciones que legalmente contrajo, (las cuales corresponden a las fuentes de gasto establecidas en el artículo 346 de la Constitución Política); con el referido artículo sería posible cancelar aquellos compromisos originados en vigencias fiscales anteriores y con cargo al presupuesto vigente, que en su oportunidad se adquirieron con las formalidades legales y contaron con apropiación presupuestal que las amparaban o por virtud de la ley.

De tal modo que no esta disposición se autoriza, sin perjuicio de la responsabilidad fiscal disciplinaria a que haya lugar, para que no cargo al presupuesto en curso se atiendan aquellas obligaciones causadas en vigencias fiscales anteriores, pero que no fue posible atender oportunamente su pago.

Disposición que evita mayores costos para la administración y se constituye en garantía para el beneficiario, al no tener que acudir a reclamar sus acreencias por vía judicial lo que representaría un desgaste innecesario y haría más onerosas estas obligaciones a cargo del Estado.

Es evidente el vínculo del presente artículo con la adecuada ejecución del presupuesto, de tal forma que no se constituye en una violación al principio de unidad de materia […], así como tampoco se encuentra fundamento en la señalada vulneración del artículo 352 de la Carta, por lo que se solicita a la H. Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la norma.”

6.12.3. Procuraduría General de la Nación

El Ministerio Público solicitó declarar la inexequibilidad de la norma acusada, por considerar que sí se están violando los principios constitucionales invocados por el accionante. Se dijo al respecto,

“Al tenor de lo dispuesto en el artículo 352 Superior, la regulación del rubro “Pasivos Exigibles-Vigencias Expiradas”, hecha en la ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal 2011, es un asunto propio de la esencia procesal presupuestal en lo que tiene que ver con la programación, aprobación y ejecución, y no una norma tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación. Se trata de gastos que deben ser programados y aprobados para poder ser ejecutados a la luz del principio de universalidad del gasto, como consecuencia del ejercicio de la competencia del Congreso de la República, de la misma manera que se hace con las conciliaciones, los créditos judicialmente reconocidos y los laudos arbitrales. Por tal razón, se vulnera la reserva de la ley orgánica para regular el tema y, por consecuencia, el principio de unidad de materia, porque se trata de gastos no aprobados por el Congreso de la República, los cuales, al no tener financiación, se cubren con traslados presupuestales contrarios al orden constitucional y legal orgánico por incurrirse en la destinación diferente de recursos presupuestales.

El cuestionamiento de fondo, más allá del problema de competencia planteado por el demandante, es si el concepto de vigencias expiradas se ajusta al orden constitucional, para lo cual hay que entender las clases de presupuestos que existen en el mundo, según su vigencia, cuál es el adoptado en Colombia desde el punto de vista constitucional y qué papel o cabida tienen las vigencias expiradas en el mismo. El primero es el presupuesto de caja o gestión,  que rige para la vigencia, al final de la cual se cierra en forma definitiva la caja o finaliza la gestión de recaudo y ejecución. El segundo es el presupuesto de competencia, jurídico o de período, cuya vigencia es indefinida en el tiempo, la que se extiende hasta cuando se hayan realizado todas las operaciones de ingresos y gastos aprobados en él. Y el tercero, es el presupuesto de períodos complementarios, que permite una prolongación excepcional de la vigencia de ingresos y gastos no ejecutados, a través de apropiaciones y reservas, hasta máximo por una vigencia adicional.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 345 a 351 Superiores, en Colombia no se puede percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle en el de gastos, para lo cual se formula anualmente el presupuesto que debe contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos autorizados por el Congreso no son suficientes para cubrir dichos gastos, el Gobierno debe proponer la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes, para financiar los faltantes de apropiación. En ese sentido, y según lo establecido en el artículo 351 Superior, el Congreso puede eliminar o reducir las partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que se requieren para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios de la administración y la autorización de los planes y programas del plan de inversiones públicas. Lo anterior significa que en términos constitucionales la vigencia presupuestal en Colombia es anual, a partir de contemplar la totalidad de los gastos para dicho período, debiendo honrar los correspondientes a deudas, contratos, gastos de funcionamiento y de desarrollo.

La regulación orgánica presupuestal establecida en los artículos 14, 15, 17, 23, 24, 39, 45, 46, 54, 55, 71, 73, 74 y 89 del Decreto 111 de 1996, reafirma los principios de anualidad y universalidad, aplicando la programación integral, permitiendo la asunción de obligaciones que afecten vigencias futuras, de tal manera que todos los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación de cada presupuesto anual se deben incorporar de acuerdo con la disponibilidad de recursos y las prioridades del Gobierno (v.gr. leyes de onomásticos territoriales, etc.). Cuando se disponga del dinero para el pago de conciliaciones, créditos judicialmente reconocidos o laudos arbitrales, y el mismo no es reclamado por el interesado, las sumas a pagar deben consignarse en la cuenta de depósitos judiciales a nombre de éste. Los  déficits fiscales que resulten en la vigencia anterior a aquélla en la cual se prepara el prepuesto, deben ser cubiertos mediante la inclusión de la partida necesaria para saldarlos. Ante la aprobación de los presupuestos desfinanciados y mientras se produce la decisión definitiva al respecto por el Congreso, el Gobierno debe suspender mediante decreto las apropiaciones que no cuenten con financiación. Los actos administrativos que afecten presupuestos deben contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos, que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos, y de registro presupuestal definitivo, para evitar que los recursos sean desviados a otro fin, en el cual se debe indicar claramente el valor y plazo de las obligaciones a que haya lugar. Al cierre de la vigencia fiscal, cada órgano debe constituir reservas presupuestales o cuentas por pagar, para cumplir los compromisos legalmente asumidos y no cumplidos a 31 de diciembre o los pagos causados y no reclamados a esa fecha, las cuales tienen una vigencia máxima adicional de un año. Los presupuestos anuales se ejecutan mediante programas anuales mensualizados de caja, en los cuales se define el monto máximo mensual de fondos disponibles para el cumplimiento de los compromisos de la vigencia, las reservas presupuestales y las cuentas por pagar. Los presupuestos sólo deben ser modificados por el Gobierno Nacional para reducir sus partidas cuando se presente desfinanciación de los mismos, y para los demás casos las modificaciones las aprueba el Congreso. Por último, y a manera de castigo presupuestal, el Gobierno debe reducir el presupuesto de gastos de funcionamiento y de inversión del presupuesto de la vigencia del órgano, cuando sus reservas constituidas superen el 2% y el 15%, respectivamente, reducción que debe ser en monto igual a lo reservado.

Lo anterior indica que, constitucional y orgánicamente, en Colombia se adoptó un presupuesto de caja muy estricto, que contempla posibilidades excepcionales de prolongar obligaciones presupuestales en la vigencia fiscal siguiente. Se proscribe el concepto de presupuesto de competencia, o jurídico o de período, y especialmente lo correspondiente al pago de obligaciones con cargo a vigencias expiradas, precisamente para evitar desórdenes financieros y contables encaminados a encubrir responsabilidades o facilitar comportamientos contrarios a la moral y eficiencia administrativas. Por tanto, lo que se pretenda regular al respecto resulta inconstitucional, máxime en el presente caso, cuando las obligaciones de vigencias expiradas no contemplaron ningún tipo de programación y aprobación por parte del Congreso de la República. Las obligaciones excepcionales que aparezcan como consecuencia de vigencias expiradas, deben ser objeto de los trámites presupuestales normales, a la luz de lo contemplado al respecto en la Constitución y la ley orgánica de presupuesto, partiendo de la base de constituir el título de gasto mediante la determinación clara de las responsabilidades económicas (resolución de conflictos derivados de negligencias en la ejecución presupuestal).

Por tanto, se solicitará se declare la inconstitucionalidad del artículo 74 de la Ley 1420 de 2010, a partir del momento de su promulgación debido al alto grado de compromiso de los principios de la función administrativa consagrados constitucionalmente que dicha regulación conlleva.”

6.12.4. Consideraciones

6.12.4.1. El accionante considera que el artículo 74 de la Ley 1420 de 2010 viola el principio de unidad de materia y de legalidad del gasto al ‘crear legislación’ presupuestaria (creando un rubro denominado ‘pasivos exigibles – vigencias expiradas), facultad que solamente es propia de una ley orgánica. A juicio del demandante una norma con el contenido normativo como el señalado tiene que ser establecida, necesariamente, mediante una “ley orgánica de presupuesto” y no de naturaleza objetiva. Además, considera que se supera la finalidad de las normas de anuales de presupuesto así como su temporalidad.

6.12.4.2. La Sala considera que la demanda no presenta un argumento que cuestione la constitucionalidad de la norma acusada. Si bien afirma que la norma no se refiere a un tema presupuestal y que su finalidad no está orientada a la correcta ejecución del presupuesto establecido, no indica los argumentos en los que se fundarían tales afirmaciones. Tampoco se dan argumentos que muestren por qué la norma acusada debería hacer parte, necesariamente, de una ley orgánica de presupuesto. En tal medida, la Corte se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo.

6.13. La demanda no presenta un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 79 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, que dé lugar a un pronunciamiento de fondo

6.13.1. Norma acusada

Artículo 79. Los recursos del presupuesto nacional asignados al Fondo Nacional de Garantías con el fin de garantizar los préstamos educativos efectuados por la banca comercial, que no hayan sido utilizados a la fecha de expedición de la presente ley, se apropiarán con destino al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, para contribuir a la sostenibilidad financiera del crédito educativo de conformidad con la política general que defina su Junta Directiva para tal fin.

6.13.2. Intervenciones

6.13.2.1. Departamento de Planeación Nacional. Solicitó a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de la norma acusada con base en el siguiente análisis,

“Los recursos del presupuesto nacional asignados al Fondo Nacional de Garantías con el fin de garantizar los préstamos educativos efectuados por la banca comercial, que no hayan sido utilizados a la fecha de expedición de la presente ley, se apropiarán con destino al […] ICETEX, para contribuir a la sostenibilidad financiera del crédito educativo de conformidad con la política general que defina su Junta Directiva para tal fin.

[…]

La norma en cuestión no cambia el destino previsto en la ley. Determina más bien una fórmula para su ejecución teniendo en cuenta la naturaleza del ICETEX, estableciendo así un ejecutor de los recursos, tema que es propio de una norma que decreta el gasto.”

6.13.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Aunque la intervención del Ministerio solicita a la Corte Constitucional inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, o en su defecto, declarar la exequibilidad de la misma. No obstante, no se hace un pronunciamiento concreto con relación a la norma en la intervención presentada dentro del proceso.

6.13.2.3. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, participó en el proceso para sostener que la demanda es inepta y no ha de estudiarse, en lo que al artículo 79 acusado respecta. A su parecer, el demandante acusa la norma de inconstitucional, sobre la base de un contenido normativo y efectos que la misma en realidad no tiene.

6.13.2.3.1. Sostiene el ICETEX que según la demanda, esa disposición “[…] modifica las normas legales preexistentes, en razón al cambio en la asignación de recursos, procedimiento que reviste naturaleza extrapresupuestal, en la medida en que [se trata de] una entidad financiera de naturaleza especial en los términos de la Ley 1002 de 2005, sui generis en la medida en que no se le aplica el Estatuto Orgánico del Presupuesto.” Para la intervención se trata de un cargo que debe abstenerse de conocer la Corte Constitucional, por tratarse de un caso de ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que la norma acusada no se refiere a aquello de lo cual habla el accionante. Él se refiere al “[…] ICETEX y a FOGAFIN, empero la norma demanda no hace referencia alguna a FOGAFIN (FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, que es una sociedad anónima de economía mixta, vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, por ende […]”. Continúa al respecto la demanda,

“[…] se trata de dos entidades de naturaleza diferente, lo que influye en el sentido, origen y finalidad de la norma demandada, toda vez que el Fondo Nacional de Garantías SA es la entidad a través de la cual el Gobierno Nacional busca facilitar el acceso al crédito y respaldar préstamos destinados a financiar el pago de matrículas en instituciones de educación superior y la adquisición de vivienda de interés social, en tanto que el FOGAFIN que es el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, tiene la finalidad de proteger a los depositantes y acreedores de las instituciones financieras de los prejuicios que les pudiera ocasionar en el desarrollo de las actividades.

Nótese además, que la norma demandada guarda consonancia con el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, en el cual efectivamente se hace referencias a las metas gubernamentales a nivel educativo, tanto frente al ICETEX como al Fondo Nacional de Garantías, empero, en [sic] no existe referencia alguna al FOGAFIN.

El Fondo Nacional de Garantías SA tiene una función similar a los bancos de redescuento, o un banco de segundo piso, en este sentido no tienen relación directa con el destinatario sino con el banco que otorga el crédito que el Fondo garantiza, y sus destinatarios son las pequeñas y medianas empresas.

En cuanto atañe al tema educativo, el Fondo Nacional de Garantías cuenta con la línea de garantía educativa que propende por respaldar los créditos otorgados por intermediarios a favor de personas naturales, a efectos de la financiación de la matrícula de programas técnicos, tecnológicos o profesionales.

[…] el hecho de que la norma presupuestal demandada no surge de forma aislada, sino que guarda estrecha relación con el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO ‘prosperidad para todos’, que para el período 2010 – 2014 se ha recogido en la Ley 1450 de 16 de junio de 2011 cuyos objetivos se centran en:  consolidar la seguridad con la meta de alcanzar la paz.  ||  Dar un gran salto de progreso social.  ||  Lograr un dinamismo económico regional que permita desarrollo sostenible y crecimiento sostenido, más empleo formal y menor pobreza y, en definitiva, mayor prosperidad para toda la población.

Igualmente, se encuentra concatenado con el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010, recogida en la Ley 1151 de 2007, entre cuyos objetivos, en los términos del artículo 1° literal c), se encontraba una política de promoción a la educación a efectos de superar las deficiencias de cobertura y calidad educativa. Igualmente, dentro del contexto del sistema de formación de capital humano, se plantearon logros en cobertura, calidad y eficiencia de la educación, y se dispuso que la ampliación de cobertura desde la educación inicial hasta la educación superior.

[…]

[…] ya en el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010 y la Ley de Presupuesto del año 2010, el ICETEX tuvo cabida justamente en cuanto al tema de la ampliación de la cobertura en educación superior.

Lo anterior, dada la FUNCIÓN SOCIAL DEL ICETEX, que se concreta en contribuir al desarrollo y mejoramiento del talento humano, para lo cual financia y promueve la educación superior en el país y en el exterior, al otorgar créditos a la población estudiantil y laboral al seleccionar los aspirantes a becas ofrecidas por gobiernos y organismos internacionales y al administrar los fondos provenientes de convenios suscritos con entidades públicas y privadas, al igual que los programas especiales establecidos por el Gobierno Nacional, dirigidos a comunidades específicas del país, que cumplan con requisitos preestablecidos.

[…]”

Por tanto, el accionante considera que la norma demandada no se encuentra fuera de contexto, “[…] tiene íntima relación con el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, con la Ley 1002 de 2005, con la anterior Ley anual de presupuesto y con el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.” Al respecto añade la intervención del ICETEX,

“[…] el artículo 79 de la Ley 1420 de 2010 guarda lógica con el artículo 150 de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, en la medida en que si en el Plan Nacional de Desarrollo se determina la creación de subsidios de naturaleza educativa, que conllevan para el ICETEX la disminución de los dineros que percibe por cuenta de los intereses de financiación o de plazo de cada crédito educativo beneficiando con tal medida, es necesario que también ingresen recursos que permitan garantizar al ICETEX su sostenibilidad, lo cual necesariamente ha de quedar consagrado en el Presupuesto General de la Nación, en los términos indicados en el último inciso del artículo 150 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, donde se indica que la nación garantizará y destinará al ICETEX los recursos requeridos para compensar los ingresos que deja de percibir en aplicación de dicha previsión legal.

Una de las formas de hacerlo es a través del Fondo Nacional de Garantías SA, y concretamente, de aquellos recursos que no hayan sido utilizados por dicha entidad, los cuales tal y como lo indica la norma demandada, deben destinarse al ICETEX para contribuir a la sostenibilidad financiera del crédito educativo.

[…] es obligación del Estado garantizar la protección y progresividad del derecho a la educación a través de mecanismos que permitan hacer sostenible la herramienta de financiación, a efectos de garantizar el derecho a la educación a un número mayor de colombianos, y fomentar el acceso y permanencia de los jóvenes en la educación superior.
Lo anterior, dado que el mercado financiero tradicional no incentiva ni permite fácilmente el acceso a los créditos por parte de los estudiantes de bajos recursos económicos, mientras que las condiciones del crédito ICETEX permiten que éstos jóvenes accedan y permanezcan en la educación superior, cumpliendo con el derecho a la educación, estableciendo en nuestra Constitución Política y con los fines y cometidos del Estado.”

El ICETEX advierte que “[…] no comparte el argumento del actor, en el sentido de indicar que dada la naturaleza sui generis de la entidad, no ha de recibir recursos del presupuesto nacional, toda vez que la misma Ley 1002 de 2005 en forma taxativa indica que una de las fuentes de recursos del ICETEX son las partidas del Presupuesto General de la Nación, justamente por cuanto el ICETEX es una entidad que tiene por objeto social la financiación de los créditos educativos, una de las finalidades del Estado, por ende su calidad de entidad financiera del Estado de naturaleza especial no es óbice para marginarlo de las partidas del Sistema General de Apropiaciones, máxime que el acceso a la educación hace parte de la política estatal.” Continúa indicando al respecto,

“[…] el ICETEX si está sujeto [al] sistema presupuestal colombiano, se sujeta a las políticas fiscales y está obligado a cumplir con las metas macroeconómicas, y las directrices trazadas en el Plan Nacional de Desarrollo.

La nueva naturaleza jurídica del ICETEX aunada a sus fuentes de recursos le ha permitido ampliar su portafolio, lo que conlleva una mayor cobertura educativa.”

Indica la intervención que de acuerdo con lo que ha señalado la Corte Constitucional, no es correcta la interpretación según la cual el cambio de naturaleza jurídica establecido en la Ley 1002 de 2005 implica que el ICETEX deje de recibir las partidas del Presupuesto General de la Nación para el cumplimiento de su objeto (sentencia C-101 de 2007).

6.13.2.3.2. La intervención considera que si la Corte Constitucional entra a analizar la constitucionalidad de la norma, su conclusión ha de ser que la misma es constitucional.

En primer lugar, estima que el artículo 79 acusado de inconstitucionalidad no viola el principio de unidad de materia, por cuanto guarda relación de unidad de materia, tanto por el tema del que se trata, como por la finalidad buscada. Dice al respecto la intervención,

“[…] el núcleo temático de la norma presupuestal se centra en la distribución de los recursos necesarios para el cumplimiento de las políticas macroeconómicas del Estado en el Plan Nacional de Desarrollo, para tal efecto, conlleva un análisis de los ingresos y gastos públicos del período que la norma comprende.

[…] el artículo 79 de la Ley 1420 de 2010 guarda una conexidad teleológica y temática con la materia de dicha norma, que es el tema presupuestal, en la medida en que se trata de una entidad pública extraña o ajena al Presupuesto General de la Nación, sino de una entidad que por expresa disposición de la Ley sí recibe recursos del [Presupuesto] General de la Nación.

[…] no se puede hablar de quebranto de la Norma Constitucional ni del principio de unidad de materia, en la medida en que […] para que ello ocurra se requiere que exista una absoluta falta de conexión o incongruencia causal, temática, sistemática y teleológica entre los distintos aspectos que regula la ley y la materia.”

En segundo lugar, señala que la norma acusada tampoco viola el principio de legalidad presupuestaria. Por una parte, afirma que el gasto a favor del ICETEX sí ha de aparecer en el Presupuesto, en la medida en que tales partidas son parte de sus recursos en los términos que establece la Ley 1002 de 2005, Por tanto, afirma, que sí existe una norma que específicamente así lo indica. Sostiene que tampoco, en consecuencia, puede afirmarse que sea una operación que carece de norma legal anterior. La norma que autoriza a ICETEX a percibir recursos, tiene la finalidad de dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo consignado en la Ley 1450 de 2011, y específicamente el artículo 150. En conclusión, la intervención considera que si bien el ICETEX no forma parte del Presupuesto General de la Nación, sí recibe recursos del mismo por disposición expresa de la Ley 1002 de 2005 y en este sentido sí le es aplicable el artículo 4° del Decreto 111 de 1996.

6.13.3. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte que declarara inconstitucional la norma acusada, por violar los principios constitucionales invocados por el accionante. Dijo al respecto,

“En cuanto a la afirmación del actor que en este caso no son aplicables las normas orgánicas de presupuesto, la misma no es clara, porque tales normas tienen una regulación específica en sus artículos 96 y 97 para empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, como los son el ICETEX y el Fondo Nacional de Garantías (No el FOGAFÍN, como lo confunde el actor), y porque la transferencia ordenada hace referencia a recursos del presupuesto nacional.

De otra parte, como se trata de recursos del presupuesto nacional, estos debieron ser objeto de inclusión y aprobación en el presupuesto general de la Nación de la vigencia 2011, y no disponerse de los mismos mediante una norma general tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, máxime cuando los recursos trasladados al ICETEX el 13 de diciembre de 2010 se encontraban en ejecución en la vigencia fiscal del año 2010 y la misma no había culminado, por lo que la destinación de los mismos no había fenecido (vulneración del principio constitucional de la vigencia presupuestal). Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inconstitucional el artículo 79 de la Ley 1420 de 2010.”

6.13.4. Consideraciones

Para la Corte Constitucional el argumento de la demanda no es susceptible de ser analizado en sede de constitucionalidad, por cuanto se funda en acusar la norma legal a partir de una interpretación errónea. En efecto, el argumento del actor se basa en cuestionar la decisión de transferir del FOGAFIN al ICETEX una asignación de recursos, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de tales entidades, para lo cual hace referencia a la Ley 117 de 1985, que se ocupa de regular tal Fondo. No obstante, se trata de una confusión pues, el artículo 79 de la Ley 1420 de 2010 hace referencia al Fondo Nacional de Garantías, que es una entidad distinta al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el cual sí está regulado por la Ley 117 de 1985. Así, en la medida que la acusación presentada por el accionante se dirige en contra de una medida legislativa que no existe, que en realidad proviene de una equívoca  comprensión de la norma acusada, la Corte se inhibirá de hacer pronunciamiento de fondo alguno.

6.14. La demanda no presenta un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 88 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, que dé lugar a un pronunciamiento de fondo

6.14.1. Norma acusada

Artículo 88. Los recursos programados en el Instituto Nacional de Vías por ciento veinte mil millones de pesos ($120.000.000.000) provenientes del saldo disponible del Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2009, se destinarán a la ejecución de proyectos viales de la red terciaria a cargo de los municipios.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrador del portafolio del Fondo Nacional de Regalías, situará estos recursos, previa solicitud del Instituto Nacional de Vías quien los ejecutará. Al Fondo Nacional de Regalías únicamente le corresponde realizar los ajustes contables a que haya lugar.
6.14.2. Intervenciones

6.14.2.1. Departamento Nacional de Planeación. El Departamento defendió la constitucionalidad del artículo 88 de la Ley 1420 de 2010, usando los mismos argumentos del artículo 57 acusado.
6.14.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  El Ministerio defendió la constitucionalidad de la norma en los siguientes términos,

“De la misma manera como se argumentó en nuestra defensa de los artículos 57 y 60 de este expediente, es preciso decir que el artículo 88 de la Ley 1420 de 2010 también ha sido cuidadoso en destinar los recursos del Fondo Nacional de Regalías exclusivamente a financiar proyectos regionales de inversión, proyectos que han sido incluidos en los respectivos planes de desarrollo de las entidades territoriales, garantizando de manera real y efectiva la descentralización territorial que la Constitución Política ha establecido en el mencionado artículo 361.

Es de indicar que el artículo 88 de la Ley 1420 de 2010, es propio de una ley anual de presupuesto, debido a que su finalidad es la correcta ejecución del mismo. No hay argumentación fundamentada en la acción de inconstitucionalidad sobre la apreciación del demandante al afirmar que se trata de una ‘disposición extraña al contenido de las mismas’. Por el contrario, para contribuir con su correcta ejecución, en este artículo 88, se ha previsto situar los recursos en el INVIAS, y asignar la concomitante obligación del registro contable al Fondo Nacional de Regalías.

Para terminar este punto, se evidencia una ausencia de razones claras, ciertas, específicas y suficientes, con relación a los artículos 14 y 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.”

6.14.3. Procuraduría General de la Nación

El Procurador solicitó a la Corte que declare inconstitucional el artículo acusado, por considerar que sí desconoce los principios constitucionales invocados por el accionante. Dijo al respecto,

“De acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del Decreto 111 de 1996, al revisar el presupuesto general de la Nación del año 2011, en lo que corresponde a su liquidación efectuada mediante el Decreto 4803 de 2010, se tiene que en la cuenta programa 113, subcuenta subprograma 600, objeto proyecto 611, recursos 16 fondos especiales, como aporte nacional a la sección 2402 Instituto Nacional de Vías, se autorizaron ciento veinte mil millones de pesos, para mantenimiento, mejoramiento y conservación de vías, caminos de prosperidad nacional – previo concepto DNP-, según lo que se observa al respecto en la página 61 del Diario Oficial 47.937 del 29 de diciembre de 2010. Pero, al revisar la sección 0325 correspondiente al presupuesto de gastos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, en ninguna parte de la misma aparece el gasto por ciento veinte mil millones autorizado al Instituto Nacional de Vías, según lo que se observa en el decreto de liquidación presupuestal del año 2011 consignado en las páginas 30 y 31 del mismo Diario Oficial.

Por mandato constitucional, los recursos del Fondo Nacional de regalías se destinan a las entidades territoriales en los términos que señale la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 752 de 2002, que es la que constituye para asuntos presupuestales el decreto o título jurídico de los gastos del Fondo para poder ser incluidos y aprobados en los presupuestos anuales. En ese contexto constitucional y legal, el Fondo Nacional de Regalías es una sección del presupuesto de gastos. Por tanto, lo único que se puede gastar con cargo a los recursos del Fondo teniendo como ley previa que decreta dichos gastos la 141 de 1994, es lo que se apruebe en esa sección presupuestal, porque así lo determina el principio de especialización presupuestal como respuesta al mandato constitucional para el Fondo Nacional de Regalías.

En consecuencia, lo que se incorpore a otras secciones del presupuesto se constituye, de hecho, o en una desviación de recursos o en un decreto o creación de gasto, lo cual en el presente caso compromete la universalidad del gasto, porque autorizó o aprobó un gasto no decretado o creado en ley anterior, o configura una desviación de recursos en lo que compete a la naturaleza de los que conforman el Fondo Nacional de Regalías.

En términos constitucionales, lo que se vaya a ejecutar por regalías que sea diferente a lo asignado a departamentos y municipios directamente, se debe hacer por intermedio del Fondo con destino a las entidades territoriales, para financiar proyectos regionales de inversión, definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. El artículo 88 de la Ley 1420 de 2010 decreta u ordena un gasto nacional, para ser ejecutado por el Gobierno Nacional de manera unilateral, utilizando para ello la vía de la autorización de un gasto no decretado en ley previa y en contra de la naturaleza de los recursos del Fondo Nacional de Regalías y de los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, en lo que a su disposición se refiere, según lo establecido al respecto en los artículos 1°, 287, 360 y 361 Superiores. En consecuencia, este artículo vulnera el principio de unidad de materia, porque no se trata de una norma tendiente a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, sino de la desviación de recursos por ciento veinte mil millones del Fondo Nacional de Regalías. Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inconstitucional el artículo 88 de la Ley 1420 de 2010, a partir de su promulgación.”

6.14.4. Consideraciones

Para la Corte, en relación con el artículo 88 de la Ley 1420 de 2010 el demandante se limitó a esbozar cuatro motivos de inconstitucionalidad diferentes, que aluden a temas de alta complejidad relacionados con el presupuesto nacional y con el uso de recursos provenientes de las regalías, sin haber efectuado una mínima profundización analítica en la que se exponga, en relación con cada uno de tales cuatro motivos, razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes que permitan a la Corte ejercer su función de control abstracto de constitucionalidad.

Por tanto, la Corte se inhibirá de conocer de fondo el cargo presentado en contra del artículo 88 de la Ley 1420 de 2010.

6.15. La demanda no presenta un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, que dé lugar a un pronunciamiento de fondo

6.15.1. Norma acusada

Artículo 89. La Nación, con recursos diferentes a los de rentas de congestión, podrá financiar el Fondo de Energía Social, FOES, de que tratan los artículos 118 de la Ley 812 de 2003 y 59 de la Ley 1151 de 2007. Con estos recursos se podrá reconocer total o parcialmente requerimientos del FOES que no hayan sido cubiertos con la fuente original de rentas de congestión.

6.15.2. Razones de inconstitucionalidad enunciadas en la demanda
El siguiente es el texto de los argumentos que presenta el actor contra el artículo 89 de la Ley 1420/10:

“Este artículo modifica las leyes 812 y 1151 de 2003 y 2007 respectivamente, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual del presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica para este fin, con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.

Adicionalmente, este artículo crea gasto público sin fijar cuantía sobre el monto del aporte de la Nación al FOES, con este procedimiento se viola el artículo 346 de la Constitución Política en lo referente a las bases legales del gasto, al igual que el artículo 352 de la Constitución Política (art. 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996) y el artículo 158 de la Constitución Política, por unidad de materia.”[72]

6.15.3. Intervenciones

6.15.3.1. Departamento Nacional de Planeación. El Departamento defendió la constitucionalidad de la norma acusada, luego de citar el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 en los siguientes términos,

“La norma de la ley anual establece una autorización para financiar la energía social como parte del gasto público social supliendo una deficiencia en financiación. Estos aspectos son propios de una ley anual por lo que el cuestionamiento a los mismos no está llamado a prosperar.”

6.15.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio, luego de solicitar a la Corte que se abstuviera de hacer un pronunciamiento de fondo, defendió la constitucionalidad de la norma acusada en los siguientes términos,

“El artículo 368 de la Constitución Política faculta a la Nación para conceder subsidios en su presupuesto para que la personas de menores ingresos puedan pagar la tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Las Leyes 812 de 2003 y 1151 de 2007 crearon el FOES como un Fondo de recursos con cargo al cual la Nación con las rentas de congestión, puede subsidiar hasta $46 pesos del valor del consumo de los usuarios ubicados en las zonas de difícil gestión, áreas rurales y urbanas de menor desarrollo.

Como estas rentas se redujeron notoriamente y con el objeto de dar cumplimiento con lo establecido en la Constitución Política para no desproteger esta franja de la población de menores recursos, el artículo habilita para que se pueda utilizar cualquier otro recurso de la Nación para que en la ejecución de su presupuesto se reflejen los beneficios que las leyes ya mencionadas persiguen para estos usuarios que suman aproximadamente 2.600.000 familias en el país.

Por tanto el artículo 89 de la Ley 1420 de 2010, se encuentra ajusta a las disposiciones constitucionales referidas por el accionante.”

6.15.4. Procuraduría General de la Nación

El Procurador solicitó a la Corte que declare inconstitucional el artículo acusado, por considerar que sí desconoce los principios constitucionales invocados por el accionante. Dijo al respecto,

“En el artículo 118 de la Ley 812 de 2003, mediante la cual se expidió el plan nacional de desarrollo 2002-2006, se creó el Fondo de Energía Social, financiado mediante las rentas de congestión (exportaciones de energía eléctrica), con el fin de cubrir deuda eléctrica de dudoso recaudo por bajas condiciones socioeconómicas. Esto se reafirmó mediante el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, por medio de la cual se expidió el plan nacional de desarrollo 2006-2010.

El artículo sub examine decreta un gasto para ser financiado con recursos que no fueron aprobados en el presupuesto general de la Nación de la vigencia 2011, lo que es contrario al mandato constitucional según el cual sólo puede incorporarse en la ley de apropiaciones los gastos decretados conforme a ley anterior. La consecuencia de esto es que se vulneran los principios de universalidad del gasto, ya que los recursos no fueron objeto de aprobación en la ley de apropiaciones, y de unidad de materia presupuestal, porque se trata de una norma que en lugar de estar encaminada a asegurar la correcta ejecución del presupuesto del año 2011, pretende crear un nuevo gasto con cargo a recursos provenientes de destinación presupuestal diferente (traslados presupuestales). Por tanto, se solicitará a la Corte que declare inexequible el artículo 89 de la Ley 1420 de 2010, a partir de su promulgación.”

6.15.5. Consideraciones

La Sala considera que no existe un cargo de inconstitucionalidad en contra de la norma acusada. El accionante se limita a efectuar un mero esbozo de diversas razones que enuncia sin proveer elementos mínimos de claridad, especificidad, suficiencia, certeza y pertinencia que faculten a la Corte para ejercer la función de control de constitucionalidad. El demandante se limita a indicar leyes que considera modificadas –sin explicar cómo- y a afirmar que la norma acusada crea un gasto público sin fijar el monto del aporte nacional al FOES, por lo cual indica en general, que se violan mandatos constitucionales que la demanda no se ocupa de precisar.

Por tanto, la Corte se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo con relación al artículo 89 de la Ley 1420 de 2010.

6.16. La demanda no presenta un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 90 de la Ley 1420 de 2010, ley anual de presupuesto, que dé lugar a un pronunciamiento de fondo

6.16.1. Norma acusada

Artículo 90. El Fondo Nacional de Regalías creado mediante la Ley 141 de 1994, durante la vigencia de 2011 asignará el 15% de sus recursos para continuar financiando los proyectos regionales de inversión en infraestructura eléctrica y de gas, a que hace referencia el artículo 37 de la Ley 756 de 2002, en los porcentajes y términos allí descritos.

6.16.2. Intervenciones

6.16.2.1. Departamento Nacional de Planeación. Defiende la constitucionalidad de la norma acusada, luego de solicitar a la Corte que se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo en los siguientes términos,

“Como las normas para la financiación de infraestructura vial, el artículo 90 retoma un gasto que es consustancial al objetivo de dicho Fondo y del mismo se debe destacar un atributo que se encuentra en la ley orgánica del presupuesto y es el de la programación integral, […]

La continuidad que aquí se contempla está destinada a la debida ejecución de unos recursos dentro de una anualidad y, a su vez, garantiza que las obras que se han financiado no se culminen y queden expuestas al olvido del tiempo, monumento de desidia de los que puedo ser pero que no se concretó.

Es claro que no se modifica una ley precia sino que, como se ha insistido a lo largo de este escrito, la misma se dinamiza. El prurito del actor según el cual si se menciona una disposición previa la misma se altera, no goza de justificación alguna.”

6.16.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio, luego de solicitar que la Corte se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo, defiende la constitucionalidad de la norma acusada de la siguiente manera,

“[…] la Ley 756 de 2002, estableció que el Fondo Nacional de Regalías, asignaría el 15% de sus recursos a financiar ‘proyectos regionales de inversión en energización, que presenten las entidades territoriales y que estén definidos como prioritarios en los planes de desarrollo respectivo’.

Por tanto, no es cierta la aseveración del accionante cuando afirma erradamente que el artículo 90 de la Ley 1420 de 2010, está creando un gasto nuevo, porque claramente la Ley 756 de 2002, ya contempla dicha erogación, de otra parte, de una lectura de la disposición demandada, se encuentra que la norma remite a los ‘porcentajes y términos allí descritos’, es decir a la autorización de gasto contenida se encuentra en la misma Ley 756 de 2002 y no el artículo demandado.”

6.16.3. Procuraduría General de la Nación

El Procurador solicitó a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo el artículo acusado, por considerar que sí desconoce los principios constitucionales invocados por el accionante. Dijo al respecto,

“Lo dicho por el actor no se sostiene al constatar que el artículo demandado se limita a reiterar lo establecido en el artículo 37 de la Ley 756 de 2002. Por tanto, al atribuir a la norma demandada un alcance que no tiene, y que no puede tener, con lo cual no se satisface los requisitos previstos en la ley y decantados por la jurisprudencia para las demandas de constitucionalidad, se solicitará a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre este asunto, al haber ineptitud sustancial de la demanda.”

6.16.4. Consideraciones

Finalmente, la Sala considera que tampoco existe un cargo en contra de la norma acusada, susceptible de ser estudiada en sede de constitucionalidad. La demanda afirma que la disposición acusada amplía la cobertura de los proyectos regionales de inversión a ‘infraestructura eléctrica y de gas’, la cual, a su juicio no se encuentra contemplada en el artículo 37 de la Ley 756 de 2002, que pretende estar reiterando la norma acusada de la ley anual de presupuesto. Para la Corte es imposible entrar a considerar el cargo teniendo en cuenta que la demanda no presenta argumentos adicionales para sustentar su dicho, en especial, teniendo en cuenta el texto del artículo 37 de la Ley 756 de 2002.

Por tanto, la Corte se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo con relación al artículo 90 de la Ley 1420 de 2010.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.– Declarar EXEQUIBLES los artículos 6°, 19 y 48 de la Ley 1420 de 2010, por los cargos analizados en la presente sentencia.

Segundo.– Declarar INEXEQUIBLES los artículos 38 y 71 de la Ley 1420 de 2010.

Tercero.– INHIBIRSE de adoptar un pronunciamiento de fondo con relación a los artículos 9, 11, 52, 57, 60, 68, 74, 79, 88, 89 y 90 de la Ley 1420 de 2010.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento parcial de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-006/12

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Posibilidad de estructurar un cargo a partir de dos tipos de censuras definidas  (Salvamento parcial de voto)/LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Mandato legal de carácter intemporal (Salvamento parcial de voto)/LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Endeudamiento público mediante la venta de títulos de tesorería (Salvamento parcial de voto)

La acusación concreta dirigida contra el artículo 9 de la Ley 1420 de 2010 sí estructuraba un cargo de inconstitucionalidad susceptible de ser resuelto por la Corte.  En efecto, de la acusación planteada era posible identificar dos tipos de censuras definidas, a saber (i) la presunta existencia de un mandato legal de carácter intemporal, que sería contrario a la índole limitada en el tiempo que tienen prima facie las normas que integran la ley anual de presupuesto; y (ii) la presunta infracción del principio de unidad de materia, en razón que la disposición acusada prevé reglas sobre endeudamiento público mediante la venta de títulos de tesorería, asunto que en criterio del actor no hace parte de los tópicos propios del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones. Al margen que los cargos propuestos dieran o no lugar a la inexequibilidad de la norma acusada, advierto que los argumentos planteados por el actor, aunque breves, eran suficientes para adelantar un análisis de fondo por parte de la Sala.  Esto se comprueba, a su vez, con el hecho que los intervinientes y el Procurador General pusieron a consideración de la Corte distintas razones sustantivas para justificar la exequibilidad del precepto, los primeros, o la inconstitucionalidad del mismo, el segundo. En suma, la acusación mencionada cumplía con los requisitos de certeza, suficiencia, claridad y pertinencia, que la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto como condiciones argumentativas del cargo de inconstitucionalidad.

Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala en el fallo C-006 del 18 de enero de 2012, en cuanto adoptó decisión inhibitoria frente a la demanda formulada contra el artículo 9º de la Ley 1420 de 2010, ante la ineptitud sustantiva del cargo propuesto.

Considero, contrario a como lo concluyó la mayoría, que la acusación concreta dirigida contra el artículo mencionado sí estructuraba un cargo de inconstitucionalidad susceptible de ser resuelto por la Corte.  En efecto, de la acusación planteada era posible identificar dos tipos de censuras definidas, a saber (i) la presunta existencia de un mandato legal de carácter intemporal, que sería contrario a la índole limitada en el tiempo que tienen prima facie las normas que integran la ley anual de presupuesto; y (ii) la presunta infracción del principio de unidad de materia, en razón que la disposición acusada prevé reglas sobre endeudamiento público mediante la venta de títulos de tesorería, asunto que en criterio del actor no hace parte de los tópicos propios del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones.

Al margen que los cargos propuestos dieran o no lugar a la inexequibilidad de la norma acusada, advierto que los argumentos planteados por el actor, aunque breves, eran suficientes para adelantar un análisis de fondo por parte de la Sala.  Esto se comprueba, a su vez, con el hecho que los intervinientes y el Procurador General pusieron a consideración de la Corte distintas razones sustantivas para justificar la exequibilidad del precepto, los primeros, o la inconstitucionalidad del mismo, el segundo.

En suma, la acusación mencionada cumplía con los requisitos de certeza, suficiencia, claridad y pertinencia, que la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto como condiciones argumentativas del cargo de inconstitucionalidad.  Por ende, como la mayoría llegó a una conclusión distinta, que en mi criterio impone un estándar más exigente que el fijado por el mencionado precedente, me aparto de lo decidido sobre ese particular.

Estos son los motivos de mi disenso parcial.

Fecha ut supra,

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

[1] Añade la demanda sobre este artículo: “[…] el artículo 6° de la Ley 1420 de 2010, vulnera los artículos 346 y 347 de la Constitución Política, toda vez que la operación planteada carece de norma legal preexistente, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, que carece de capacidad jurídica para otorgar facultades, con lo cual se vulneran los artículo 345 y 346 de la CP.”.
[2] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 19, faculta a los jefes de los órganos (ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias, entre otros), para efectuar modificaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, mediante resolución para realizar distribuciones en el presupuesto de ingresos y gastos, sin cambiar su destinación. A este respecto, cabe anotar que las apropiaciones de la ley anual de presupuesto, son partidas globales, de manera que al efectuar operaciones de distribución se incurre en los que se denominan traslados presupuestales, consistentes en pasar apropiaciones de una sección presupuestal (ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias, entre otros) a otra (artículo 36 del Estatuto Orgánico de Presupuesto – Decreto 111 de 1996) u otras, con lo cual se quebrantan los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.”
[3] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 57 transgrede el inciso 2 del artículo 345 de la CP, toda vez que se ejecutan recursos públicos por fuera del presupuesto, al establecer que con el saldo disponible del Fondo Nacional de Regalías, del año 2009, se puedan financiar en el año 2011, proyectos de inversión, correspondientes a los corredores arteriales de competitividad, definidos de importancia estratégica por el CONPES. Con esta disposición se cambia el ejecutor de gasto, toda vez que se le está asignando al Instituto Nacional de Vías, los recursos del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual se requiere adicionar el presupuesto de la vigencia fiscal de 2011 con dichos recursos y tramitarlo como un crédito adicional al presupuesto de ingresos. Este procedimiento está regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los artículos 79, 80 y 81, al disponer recursos del 2009 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el presupuesto general de la Nación, tal como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política.”
[4] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 68 viola el artículo 346 de la carta rectora, toda vez que no existe ley anterior que permita la condonación de los créditos a que se refiere dicha disposición.  || Este artículo crea legislación, al otorgarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la facultad de condonar créditos (préstamos) otorgados a las entidades territoriales, sin que a este respecto se disponga de norma constitucional o legal sobre la materia expedida con anterioridad por el Congreso de la República, que regule esta materia en forma clara, con lo cual se considera que derriba el artículo 346 de la Constitución Política.”
[5] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 79 vulnera el artículo 345 inciso 2°, en lo relacionado con ‘(…) ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto (…)’ y el artículo 346, sobre la existencia de ley anterior que permita adelantar la operación prevista en el mismo.  ||  Con este artículo se modifican normas legales preexistentes, en razón al cambio en la asignación de recursos de FOGAFIN a ICETEX, procedimiento de naturaleza extrapresupuestal, dado que los órganos citados anteriormente, tienen una naturaleza jurídica sui generis, en efecto FOGAFIN conforme a la ley 117 de 1985 es una persona jurídica de derecho público y de naturaleza única, y el ICETEX, de conformidad con la Ley 1002 de 2005, es una entidad financiera del Estado de naturaleza especial, con lo cual se quebranta el artículo 352 de la Constitución Política (art. 3 y 11 del Estatuto Orgánico del Presupuesto) al no ser aplicable en este caso, el Estatuto Orgánico del Presupuesto Decreto 111 de 1996, a estas entidades.  ||  Se considera además se viola los artículos 345 de la Constitución Política que prohíbe transferir crédito alguno a objeto no previsto en el presupuesto; al 346 de la Carta Rectora por carecer dicha operación de norma legal anterior, al igual que el 352 (art. 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, con referencia a las bases legales del gasto). Lo mismo que el artículo 158 por ser una disposición ajena al contenido de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto.”
[6] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 88 atropella el 2° inciso del artículo 345 de la CP, por cuanto se ejecutan recursos públicos por fuera del presupuesto, toda vez que dichas disponibilidades no se han incorporado en el Presupuesto General de la Nación, en la vigencia fiscal de 2011, al establecer que el saldo disponible por 120 mil millones programados en INVIAS, provenientes del saldo del Fondo Nacional de Regalías, a 31 de diciembre de 2009, se destinen en el 2011, a la ejecución de proyectos viales de ley terciaria a cargo de los municipios. Con esta operación se desconocen el principio presupuestal de la anualidad (art. 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996), al disponer recursos del 2009 para manejarlos en el año 2011, sin que dichos recursos se hayan incorporado en el Presupuesto General de la Nación, tal como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política.”
[7] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 89 asigna a la Nación un aporte no previsto en norma legal anterior, y sin indicación precisa de su cuantía, con lo cual viola el inciso 2 del artículo 346 de la Constitución Política, cuando modifica las Leyes 812 y 1151 de 2003 y 2007 respectivamente, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica para este fin, con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.  || Adicionalmente, este artículo crea gasto público sin fijar cuantía sobre el monto del aporte de la Nación al FOES, con este procedimiento se viola el artículo 346 de la Constitución Política en lo referente a las bases legales del gasto, al igual que el artículo 352 de la Constitución Política (arto. 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996) y el artículo 158 de la Constitución Política, por unidad de materia.”
[8] En la sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), caso que abordó en extenso la cuestión y reiterado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, señala al respecto: “[es] una de las herramientas más preciadas para la realización del principio de democracia participativa que anima la Constitución (artículo 1 C.P.), permitiendo a todos los ciudadanos, a través de la acción pública de inconstitucionalidad, ejercer un derecho político reconocido por el propio Ordenamiento Superior (artículo 40 C.P.) y actuar como control real del poder que ejerce el legislador cuando expide una ley.”
[9] Al respecto la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-1052 de 2001 lo siguiente: “La presentación de una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte da inicio a un diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. Esto supone como mínimo la exposición de razones conducentes para hacer posible el debate.”
[10] Al respecto ver  sentencias C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero, unánime), C-1544 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo, unánime), C-428 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil, unánime) y C-803 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño, unánime).
[11] Ibídem.
[12] Constitución Política de 1991, artículo 158: “Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”.
[13] A propósito de una acción de inconstitucionalidad en la que acusaba una ley expedida antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 de violar el principio de unidad de materia – la Ley 66 de 1989 –, la Corte Constitucional recordó en la sentencia C-523 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) que la Constitución de 1886 también contemplaba el principio en cuestión en su artículo 77 (‘Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva Comisión rechazará las iniciativas que no se acuerden con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma Comisión.’); éste había sido comentado por la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control constitucional, en los siguientes términos: “La razón de ser del artículo 77, fue la de buscar una sistematización racional en la tarea legislativa, a fin de impedir que mediante inserciones, muchas veces repentinas, anónimas, o inoportunas, se establecieran sorpresas legislativas, reglamentaciones inconsultas o normas que no habían sufrido el trámite regular del proyecto original.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 23 del 17 de mayo de 1976).
[14] La posición fijada por la Corte ha sido seguida en casos posteriores que plantean el mismo problema jurídico.
[15] La posición de la Corte en la materia no ha tenido variaciones significativas o trascendentales.
[16] Han sido muchas las ocasiones en que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre la cuestión. Aunque se han presentado discrepancias, estas no han versado sobre cuáles son los criterios para establecer si se violó el principio de unidad de materia, sino sobre el grado de intensidad con el que se debían aplicar tales criterios en el caso concreto, o sobre el marco teórico y conceptual en el que se enmarca dicho principio constitucional.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-025 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso se decidió, entre otras cosas, que el Reglamento del Congreso era inconstitucional al establecer la posibilidad de que existieran proyectos de ley que se ocuparan de diferentes materias.
[18] Corte Constitucional, sentencia C-995 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño). En este caso se reiteró la jurisprudencia constitucional fijada en sentencias tales como la C-531 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero, SV Jorge Arango Mejía, AV Hernando Herrera Vergara) y C-501 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil).
[19] Esta expresión ya había sido usada en el pasado; en la sentencia C-523 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) se dijo que la intención del artículo 158 “[…] es la de racionalizar o tecnificar el proceso de formación de la ley por parte del Congreso y erradicar de la práctica legislativa colombiana, lo que se ha conocido en el lenguaje vulgar como ‘micos’, término éste que busca significar, como ya se dijo, el hecho de introducir en los proyectos de ley preceptos que resultan contrarios o ajenos a la materia que se trata de regular.”  En la sentencia C-198 de 2002 (MP Clara Inés Vargas; SV Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis y Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, se dijo respecto a la aprobación de una norma lo siguiente: “[…] no se incurrió en ningún vicio de procedimiento, por cuanto si bien la comisión de conciliación propuso un texto nuevo que hoy corresponde al del parágrafo del artículo 124 del Código Penal, dicho texto no resultó novedoso ni ajeno a la temática sobre la cual se debía conciliar y por ello el parágrafo en cuestión no constituye uno de aquellos denominados ‘mico legislativo’, por lo que con la aprobación de dicho artículo no se vio “afectada materialmente la función legislativa” ni se desconoció ‘el principio de consecutividad temporal y lógica de los proyectos de ley” ni “el principio democrático’, tal como se afirma en la demanda, por lo que la Corte decidirá declararlo ajustado al Estatuto Superior.”
[20] En la sentencia C-025 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), se dijo al respecto: “La interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano.”
[21] En la sentencia C-025 de 1993 se dijo al respecto: “Anótase que el término ‘materia’, para estos efectos, se toma en una acepción amplia, comprensiva de varios asuntos que tienen en ella su necesario referente.”
[22] Corte Constitucional, sentencia C-407 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero). En este caso se decidió, entre otras cosas, que incluir el régimen de concesiones y licencias de los servicios postales (artículo 37) dentro de Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993) no viola el principio de unidad de materia, “[…] por cuanto las normas impugnadas regulan formas de contratación administrativa, que es el tema general de la Ley 80 de 1993 ”.
[23] Corte Constitucional, sentencia C-025 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Esta posición ha sido reiterada en múltiples ocasiones, entre ellas las sentencias C-407 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-006 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[24] Así lo señaló la sentencia C-1025 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), caso en el que se estudió el cargo por unidad de materia en el contexto de una legislación portuaria. En esa oportunidad la Corte reiteró, entre otras, la sentencia C-352 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra; SV Eduardo Cifuentes y Antonio Barrera Carbonell), caso en que se decidió que no violaba el principio de unidad de materia una ley que se ocupaba de la creación de ECOGAS, Empresa Comercial e Industrial del Estado, al incorporar materias relacionadas con la creación del Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, del Instituto de Capacitación e Investigación de Casanare, del Viceministerio de Hidrocarburos, del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, del Fondo Especial para la promoción y financiación de proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso de gas natural y con el establecimiento de un impuesto para financiar el Fondo mencionado.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-1025 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Al respecto se dijo lo siguiente:  “[…] para respetar el amplio margen de configuración legislativa del órgano constitucionalmente competente para hacer las leyes y para diseñar las políticas públicas básicas de orden nacional, la intensidad con la cual se analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es de nivel bajo en la medida en que, si es posible encontrar alguna relación entre el tema tratado en un artículo y la materia de la ley, entonces la disposición acusada es, por ese concepto, exequible. Tal relación no tiene que ser directa, ni estrecha. Lo que la Constitución prohíbe es que ‘no se relacionen’ los temas de un artículo y la materia de la ley (art. 158 de la C.P.) y al demandante le corresponde la carga de señalar que no hay relación alguna. […]”
[26] Corte Constitucional, sentencia C-214 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis, AV Humberto Antonio Sierra Porto). En este caso la Corte consideró lo siguiente: “Ahora bien en el presente caso la Corte constata que la derogatoria de la Ley 178 de 1959 ‘por la cual se provee a la financiación de las Centrales Eléctricas del Cauca, Cedelca, y se dictan otras disposiciones’-que tenía por objeto, como se ha visto, establecer un impuesto sobre las pro­piedades inmuebles en el Departamento del Cauca, equivalente al 2 por 1.000 anual, sobre el monto de los avalúos catastrales-, difícilmente puede entenderse relacionada con una estrategia de reforma del régimen de zonas francas y de algunas disposiciones tributarias encaminadas a estimular la inversión en el territorio nacional. Estrategia motivada como se señaló por la necesidad de hacer más competitivas las zonas francas y por el cumplimiento de compromisos adquiridos por Colombia en el marco de la OMC-dentro de los cuales, por lo demás, no figura la modificación de la tributación en relación con el departamento del Cauca. Evidentemente la relación que pudiera establecerse es en extremo lejana como para poder entender respetado en este caso el principio de unidad de materia.” La Ley 1004 de 2005, por la cual se modifica un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones, se ocupa de definir las zonas francas (art.1), establecer su finalidad (art. 2), sus usuarios (art. 3), las condiciones para la reglamentación gubernamental (art. 4) y una serie de cuestiones tributarias de tales zonas (arts. 5, 6, 7, 8 , 9, 10, 11 y 12). El último artículo (13), se dedica a vigencias y derogaciones. El texto declarado inexequible aparecía así:  “Artículo 13.  La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación salvo lo dispuesto en los artículos 5°, 9°, y 10, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en especial la Ley 178 de 1959, la Ley 109 de 1985, el artículo 6 de la Ley 7 de 1991, el inciso primero del numeral 1 del literal A del artículo 16 de la Ley 677 de 2001 y el artículo 45 de la Ley 768 de 2002.”.
[27] Corte Constitucional, sentencia C-309 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño). Se dijo al respecto “[…] al contrastar la norma demandada con el núcleo temático de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extraño a la materia desarrollada en esta ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para superar válidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Política.  ||  Existen fundadas razones para llegar a esta conclusión. En primer lugar, son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. […] el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares.  ||  En segundo lugar, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo.  […]  ||  En tercer lugar, no hay conexidad teleológica, sistemática ni material entre la norma acusada y la Ley en la cual está circunscrita. En efecto, la finalidad de la Ley 678 es reglamentar la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, lo cual es un asunto distinto de la responsabilidad por la gestión fiscal y del proceso de responsabilidad fiscal. Además, el contenido de la Ley 678 corresponde a su título, es decir a la acción de repetición y al llamamiento en garantía con fines de repetición, razón que convierte a la norma demandada en un asunto extraño al tema desarrollado en la ley 678. Tampoco hay conexidad temática del aparte demandado con el contenido del artículo 2 y del parágrafo 1 en el cual se inserta, pues mientras éstos últimos se refieren a la naturaleza, los destinatarios y la procedencia de la acción de repetición, aquel alude al procedimiento que se empleará para recuperar el lucro cesante determinado por los contralores en los fallos con responsabilidad fiscal.  ||  Finalmente, el proyecto de ley fue estructurado, discutido y aprobado desde la óptica de la acción de repetición y no desde la perspectiva de la regulación de la gestión fiscal ni del proceso de responsabilidad fiscal.”
[28] Corte Constitucional, sentencia C-214 de 2007 (MP Alvaro Tafur Galvis, AV Humberto Antonio Sierra Porto).
[29] Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). La sentencia retoma la jurisprudencia constitucional en la materia. Ha sido reiterada en diversas ocasiones; por ejemplo, en la sentencia C-668 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería).
[30] Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[31] Corte Constitucional, sentencia C-515 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se consideró “[…] importante precisar que las leyes de presupuesto tienen por mandato constitucional un objeto propio y un proceso de formación particular. A diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, donde las leyes de presupuesto son utilizadas para regular múltiples materias que de una u otra manera tengan incidencia fiscal, razón por la cual han sido llamadas en ocasiones leyes ómnibus, en Colombia las leyes de presupuesto no pueden contener normas de carácter estatutario así estas tengan alguna incidencia fiscal. No solo el proceso de formación de las leyes de presupuesto es muy diferente al de las leyes estatutarias, sino que los plazos fijados por la Constitución para la expedición de la ley anual-o los que imponen las necesidades reales en el caso de las leyes de modificación o adición del presupuesto-, dificultan que dichas leyes sean objetadas por el Presidente cuando se incluyen materias extrañas a la misma, y propias de leyes estatutarias. De esta manera, la práctica de incluir normas estatutarias en leyes de presupuesto o de modificación del mismo afectaría uno de los mecanismos más importantes del sistema de pesos y contrapesos establecido en la Constitución.” La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley 844 de 2003, por cuanto no fue expedido de acuerdo con los procedimientos establecidos para las leyes estatutarias.
[32] Corte Constitucional, sentencia C-039 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell). En este caso se estudió una norma que modificaba el ámbito de protección del derecho de seguridad social de los congresistas, mediante una Ley que modificaba el presupuesto de rentas y recursos de capital. La norma decía: “Artículo 14. En ejercicio de la facultad conferida por el Artículo 150 de la Constitución Política al Congreso Nacional, interprétase con autoridad el Artículo 17 de la Ley 04 de 1992 para los efectos de lo previsto en los Decretos 801, 802, 1076, 1303 de 1992 y de los que los modifiquen o sustituyan en el sentido de que para la liquidación de pensiones, reajustes, sustituciones, cesantías y derechos salariales, deben tenerse en cuenta dietas, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud y demás primas que constituyan el último ingreso mensual promedio del Senador o Representante en los últimos seis (6) meses de servicio al Congreso Nacional y surten efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1992. ”  Al respecto la sentencia dijo, entre otras cosas: “[…] la ley de presupuesto tiene una vigencia temporal, en tal virtud, no le era dable al legislador establecer normas que tienen una vocación de permanencia en el tiempo, como es el caso del artículo 14 de la Ley 17 de 1992, que tenía limitada su vida jurídica a la vigencia fiscal de 1992.”
[33] Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Dijo la sentencia al respecto: “En la medida en que es una norma que se orienta a la definición del régimen jurídico de la partida presupuestal apropiada en el primer inciso de la misma disposición, tiene una evidente relación de conexidad temática y sistemática con ella y en tal virtud no desconoce, por este aspecto, el principio de unidad de materia.  A pesar de lo anterior, es decir, a pesar que desde el punto de vista de la coherencia temática y sistemática interna de la Ley en la cual se inserta, la disposición no desconoce el principio de unidad de materia,  en cambio sí lo desconoce en cuanto rebasa la materia temática propia de las leyes anuales de presupuesto al modificar, como antes quedó demostrado, otra ley vigente y de contenido permanente, como lo es la Ley 30 de 1992, específicamente su artículo 86. No obstante que la unidad de materia es asunto que, como lo ha hecho ver la jurisprudencia constitucional, debe ser examinado dentro criterios de laxitud a fin de no anular el principio democrático, en el tema presupuestal el alcance normativo que pueden tener las disposiciones se circunscribe específicamente a su objeto propio, por lo cual las normas generales de la ley anual solamente pueden referirse a la debida ejecución del presupuesto al que pertenecen, sin tener efectos sobre otros asuntos, ni menos aun llegando a modificar la legislación vigente.  ||  Adicionalmente, a juicio de la Corte el inciso sub examine  rebasa los límites temporales propios de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, pues su alcance en el tiempo se proyecta más allá de la vigencia presupuestal del año 2000. Ciertamente, al prohibir la contabilización de las partidas aprobadas en el inciso anterior para efectos del cálculo de los nuevos aportes de la Nación a las universidades públicas, tiene un efecto económico acumulativo en los años siguientes. Por la naturaleza del asunto que regula, sus efectos afectan vigencias futuras. En tal virtud, desconoce específicamente lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 11 de 1996[33] –Estatuto Orgánico del Presupuesto -, norma que por su naturaleza orgánica se imponía al legislador al momento de expedir la Ley 626 de 2002. Por lo anterior, prospera el cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento del principio de anualidad tributaria.”
[34] Corte Constitucional, sentencia C-803 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil). En este caso se resolvió declarar parcialmente exequible el artículo 11 de la Ley 779 de 2002 [‘Exceptúase de cualquier tasa, gravamen o contribución para la vigilancia fiscal a la Auditoría General de la Nación. (en razón a que dicho control es ejercido por la Cámara de Representantes en su Comisión Legal de Cuentas). Entre paréntesis los apartes declarados inexequibles].
[35] Corte Constitucional, sentencia C-457 de 2006 (MP Alfredo Beltrán Sierra). En este caso se resolvió declarar inexequible el artículo 79 de la Ley 998 de 2005 porque se consideró que: “El artículo acusado, pretende prorrogar la vigencia de normas cuya naturaleza es extraña a la ley anual del presupuesto, no contiene herramientas necesarias  para la ejecución del presupuesto aprobado, ni están destinadas a permitir la correcta ejecución del presupuesto en la respectiva vigencia fiscal, lo que desborda las facultades del legislador.  ||  Como surge de lo anteriormente expuesto se impone una conclusión en cuanto la norma acusada tiene contenido normativo propio, es decir su texto podría haber sido objeto de una decisión del legislador en una ley que no contuviera ninguna otra disposición, o, dicho de otra manera es una norma que por sí sola tiene autonomía. De manera pues que resulta evidente que no guarda ninguna relación con la ley 79 de 1998 de 2005 en la cual se incorporó finalmente, y, por ello, queda claro que vulnera el principio de unidad de materia expresamente establecido en el artículo 158 de la Constitución Política.” La norma decía:  Artículo 79°. Modifíquese los artículos 1 y 11 de la Ley 901 de 2004 los cuales quedarán así:  Artículo 1°. Prorróguese hasta el 31 de diciembre de 2006, la vigencia de los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10, 11 y 17 de la ley 716 de 2001.  ||  Artículo 11. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, su vigencia será hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006), con excepción del parágrafo 3o del artículo 4o y el artículo 17 de la Ley 716 de 2001 y los artículos 10 y 11 de la Ley 901 de 2004 y deroga las demás normas que le sean contrarias.’.” La Ley 716 de 2001, que había introducido una serie de normas en materia contable, había sido prorrogada y modificada a su vez por la Ley 863 de 2003 y, posteriormente, por la Ley 901 de 2004. Ninguna de ellas Ley anual de presupuesto.
[36] Corte Constitucional, sentencia C-039 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell). Al respecto dijo la sentencia: “Del análisis objetivo del contenido de las disposiciones de la Ley 17 de 1992, se colige que lo regulado en el artículo 14 acusado, respecto a la fijación de precisas y concretas condiciones para la liquidación de derechos prestacionales y salariales de los Senadores y Representantes, indudablemente constituye una materia que por su naturaleza resulta ser distinta y extraña a la que debe predominar y caracterizar en una ley de presupuesto. De esta manera, con la expedición de la norma acusada, se desconoció la unidad material de la ley, que se predica en el artículo 158 de la Constitución Política.”
[37] Corte Constitucional, sentencia C-668 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte dijo al respecto: “La norma demandada está incluida en la Ley 998 de 2005, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2006, en la Parte III, denominada ‘Disposiciones Generales’, Capítulo V, denominado ‘Disposiciones Varias’, y establece que para todos los efectos prestacionales y de bonificaciones los Secretarios Generales, Subsecretarios Generales y de Comisión del Congreso de la República, tendrán los mismos derechos y garantías que los altos funcionarios del Estado.  ||  La Corte observa que de modo manifiesto dicha disposición no estima un ingreso, ni autoriza un gasto, ni constituye un instrumento o herramienta para la debida ejecución del presupuesto correspondiente a la citada vigencia fiscal, y, por el contrario, modifica o adiciona las Leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996, con un efecto sustantivo y permanente, por lo cual vulnera el principio de unidad de materia consagrado en los Arts. 158 y 169 de la Constitución Política.”
[38] Corte Constitucional, sentencia C-515 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). La norma que se resolvió declarar inexequible decía: “Artículo 13. Para tener derecho a la reposición de gastos electorales, los candidatos que participen en las elecciones del 26 de octubre de 2003 deberán presentar ante las Oficinas de la Registraduría donde se inscribieron, los informes públicos a que se refieren los artículos 10 y 11 del Decreto 2207 del 5 de agosto de 2003 en la forma y con los requisitos que les exigió la Registraduría Nacional del Estado Civil al momento de la inscripción. Quienes aspiren a reposiciones mayores a cincuenta millones deberán presentar dicho informe auditado por un Contador Público juramentado, el cual deberá ser acreditado ante la Auditoría del Partido que inscribió al candidato y ante el Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales del Consejo Nacional Electoral antes de la rendición del respectivo informe. Tales Contadores Públicos formarán el sistema de Auditoría Interna del respectivo Partido y cada uno de ellos será responsable solidario, junto con el candidato, de la veracidad y exactitud del informe.  ||  También podrá presentarse el informe por la entidad u organización que el candidato haya acreditado ante la Organización Electoral para el efecto.  ||  Recibido el informe la Registraduría lo remitirá al Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales para los efectos del reconocimiento y pago de la reposición. Dicho pago deberá hacerse dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la fecha de presentación del informe, salvo que el Fondo Nacional encuentre inconsistencias o violaciones que hagan necesaria la extensión de dicho término o la negación de la reposición.  ||  La reposición de los gastos electorales se hará a través de los Partidos y Movimientos políticos con Personería Jurídica o grupos significativos de ciudadanos que inscribieron la respectiva lista, pero estos, sus representantes, Tesoreros o Auditores no tendrán responsabilidad sobre los informes que rindan los candidatos.” La norma había sido incluida en la Ley 844 de 2003, por la cual se efectuaron modificaciones a la vigencia fiscal de 2003.
[39] Corte Constitucional, sentencia C-402 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero) En este caso se consideró que el segundo inciso de la norma de la ley anual de presupuesto acusada que contemplaba una forma de responsabilidad fiscal para los jueces que decreten embargos sobre recursos presupuestales no violaba el principio de unidad de materia, pero si la regla constitucional de la inembargabilidad del presupuesto.
[40] Corte Constitucional, sentencia C-053 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz; AV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). En esta oportunidad la Corte consideró lo siguiente: “un mandato legal que restringe las facultades de los máximos órganos de dirección de las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, y de los entes universitarios, de cualquier nivel, siempre y cuando ellos reciban del presupuesto nacional las asignaciones que requieren para cubrir sus gastos de funcionamiento e inversión, en la medida que les impide aumentar unilateralmente los costos de las plantas de personal e incrementar los salarios y prestaciones sociales de los funcionarios de la entidad que dirigen, por encima de los topes que fije el gobierno nacional y de las asignaciones presupuestales que el legislador apruebe para el efecto en la respectiva vigencia fiscal, no sólo encuentra una clara relación de causalidad con la materia objeto de la ley que la contiene, en cuanto sirve a los propósitos de racionalización de uno de los principales componentes del presupuesto público, el de funcionamiento, sino que presenta una indiscutible relación teleológica con ella, dado que se constituye en un mecanismo eficaz para el cumplimiento de la funciones redistributivas que se le atribuyen al presupuesto en el Estado social de derecho: el presupuesto-ha dicho la Corte-se ha convertido ‘… en instrumento poderoso de manejo macroeconómico, … [y] al definir las metas de gasto e inversión, fijadas en el plan de desarrollo, asume el carácter de instrumento de política económica’.”
[41] Corte Constitucional, sentencia C-560 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería). Aunque en este caso el principio de unidad de materia se tuvo en cuenta, el centro de la decisión se fundó en la violación o no de la autonomía de la Comisión. Para la Corte, “[…] el grado de injerencia que dispone la norma acusada en relación con la CNTV es ínfimo, pues se limita a ordenar el inicio de un programa de ajuste bajo unas pautas mínimas y perfectamente razonables, que no le impiden a dicho ente ordenar, planear, ejecutar y aun disponer de sus propios recursos.  ||
Como puede observarse, dicho programa no afecta el núcleo esencial de la autonomía presupuestal y patrimonial de la Comisión Nacional de Televisión ni supone un ejercicio no razonable de la facultad gubernamental, tampoco afecta el manejo de partidas específicas de su presupuesto ni constituye injerencia indebida en la administración de los recursos económicos.” El Magistrado Araujo Rentería salvó su voto por considerar que sí se había desconocido dicha autonomía.
[42] Corte Constitucional, sentencia C-1124 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Humberto Antonio Sierra Porto y Jaime Araujo Rentería). La sentencia indicó que tratándose “[…] de ‘las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad’, así como de ‘las garantías a las concesiones’, el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Presupuesto faculta al CONFIS, para que ‘en casos excepcionales autorice que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el año en que se concede la autorización’, caso en el cual ‘el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo’ del que trata el artículo 1º de la Ley 819 de 2003.  ||  Como se ve, la atribución al órgano que tiene a su cargo la coordinación del sistema presupuestal de una facultad para realizar la evaluación fiscal previa en los casos de modificaciones a los contratos de concesión no es materia extraña a la ley de presupuesto y menos aun cuando el artículo 26 del Estatuto Orgánico expresamente prevé que, fuera de las funciones allí enunciadas, al CONFIS le corresponden ‘las demás que establezcan la Ley Orgánica del Presupuesto, sus reglamentos o las leyes anuales de presupuesto’.  ||  La ley anual de presupuesto puede, entonces, asignarle algunas funciones al CONFIS, tal como lo reconoció la Corte al declarar la constitucionalidad de un artículo que le atribuía la función ‘de determinar cuáles Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquéllas, o cuáles fondos públicos nacionales administrados por entidades privadas, deberán someter sus respectivos presupuestos a la aprobación por decreto del Gobierno Nacional’. Precisamente con base en la disposición citada, que proviene del artículo 17 de la Ley 38 de 1989, en esa oportunidad la Corporación estimó que ‘es posible que la ley de presupuesto amplíe las funciones del Consejo’ y concluyó que, por ello, la norma estudiada no quebrantaba ‘la ley orgánica de Presupuesto, ni la Constitución’.”  Las posiciones disidentes consideraron que la aplicación de los criterios jurisprudenciales había sido demasiado flexible. Dijo el Magistrado Sierra Porto en su salvamento al respecto: “Encuentro esta interpretación del alcance del principio de unidad de materia en la ley anual del presupuesto excesivamente laxa, pues por esta vía se podrían incorporar dentro de esta ley cualquier tipo de disposiciones que guarden relación con el tema ‘macroeconómico’, alusión tan amplia e imprecisa, que hace referencia a todo en general y a nada en concreto.  ||  Por esta vía la ley anual de presupuesto terminara en convertirse en una especie de Ley del Plan de Desarrollo, y su parte general sería la vía para que el Ejecutivo –haciendo un uso indebido de su prerrogativas en el trámite legislativo- regulara todos los asuntos que estimara convenientes, posibilidad que contraría abiertamente el alcance del principio de unidad de materia.”
[43] Corte Constitucional, sentencia C-177 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[44] Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia C-803 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[45] Corte Constitucional, C-018 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara).
[46] Corte Constitucional, C-985 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería; AV Nilson Pinilla Pinilla); en este caso se resolvió que el Congreso puede ‘autorizar’ gastos en leyes distintas a la ley de presupuesto, en tanto son ‘autorizaciones’ y no órdenes imperativas de gasto.
[47] Corte Constitucional, sentencia C-685 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero); en este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar la inconstitucionalidad del artículo 59 de la Ley 224 de 1995, por cuanto permitía al Gobierno, mediante decreto, modificar la finalidad de las apropiaciones efectuadas por el Congreso de la República en el sentido mencionado.
[48] Así por ejemplo, ver entre otras, las sentencias C-399 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández) [en este caso se consideró que la autorización legal para celebrar ciertos contratos en materia de infraestructura en un Departamento, con motivo del centenario de su fundación, no requería de iniciativa legislativa gubernamental]; C-616 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) [en este caso se consideró que las normas objetadas no eran inconstitucionales por no incluir órdenes imperativas de gasto]; C-713 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández) [en este caso se estudió si el Congreso había violado la Constitución al haber incluido normas que implican gasto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.]; y C-1011 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño) [en este caso se efectuó la revisión oficiosa de constitucionalidad de un proyecto de ley estatutaria en materia de habeas data].
[49] Sobre la cuestión ver por ejemplo la sentencia C-324 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez; AV Humberto Antonio Sierra Porto); en este caso se estudió una norma legal que autorizaba al Ministerio de Defensa a asignar partidas presupuestales a entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea proporcionar a miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, activos y en retiro, medios de recreación; el aparte normativo acusado fue declarado inexequible.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño; SPV Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería); en este caso se estudió la constitucionalidad de varias normas de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010.
[51] La intervención hace referencia al respecto, a la sentencia C-1124 de 2008 de la Corte Constitucional.
[52] Texto de la demanda.
[53] La intervención se refiere al artículo 4° de la Ley 51 de 1990, la Ley 819 de 2003, el Decreto 4730 de 2005 y la Ley 41473 de 2011.
[54] Añade la Procuraduría General de la Nación: “De acuerdo con los principios de universalidad y especialización presupuestal, reconocidos en los artículos 15 y 18 del Decreto 111 de 1996, el prepuesto de cada vigencia fiscal debe contener la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva, para lo cual las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y ejecutarse estrictamente conforme al fin al que fueron programadas. En ese sentido y al tenor del artículo 67 de la misma norma, el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación es un fiel reflejo de lo aprobado por el Congreso de la República que tiene por finalidad mostrar detalladamente qué fue lo que aprobó el parlamento para efectos de ejecución y control (principios de eficiencia y publicidad), por lo que una vez expedido deviene en inmodificable (cualquier modificación al mismo sería una modificación a la ley anual de presupuesto). Por tanto, las modificaciones a la ley anual de presupuesto deben ser de carácter excepcional.  ||  Ahora bien, los artículos 76 a 88 de la misma norma orgánica presupuestal establecen 3 posibilidades de modificación presupuestal. La primera, a cargo del Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, cuando se requiera incrementar el presupuesto de ingresos para financiar el presupuesto de gastos ya aprobado, o para aumentar lo correspondiente al presupuesto de gastos. La segunda a cargo del Gobierno Nacional, mediante acto administrativo, para reducir o aplazar apropiaciones presupuestales por desfinanciación presupuestal en relación con el presupuesto de ingresos aprobado. Y la tercera, por el Gobierno Nacional, mediante decretos con fuerza de ley, expedidos durante los estados de excepción.  ||  De acuerdo con lo anterior, las modificaciones al presupuesto general de la Nación son de carácter excepcional, y únicamente resultan procedentes las prescritas en la Constitución Política y en la ley orgánica correspondiente, por lo que no se pueden establecer formas de modificación diferentes en leyes ordinarias, tales como las anuales de presupuesto, y menos para permitir modificaciones contrarias al principio de representación política en cabeza del Congreso de la República. Por tanto, no es viable en términos constitucionales autorizar modificaciones a la propia ley anual de presupuesto o al decreto de liquidación del mismo, mediante simples resoluciones expedidas por los representantes legales de los órganos presupuestales, porque esto viola la separación funcional del poder público, sin que sean relevantes las razones que se invoquen para justificar este proceder.”
[55] La Corte se refirió a este tipo de modificaciones en la sentencia C-196 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), explicando que “se trata de aquellos que se denominan “internos” y que únicamente afectan el “anexo del decreto de liquidación del presupuesto””.
[56] Ver: “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, 2011
[57] Ver: “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, 2011.
[58] En este sentido, en la sentencia C-699 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que “[u]n proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal, por lo cual, ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales, lo cual provoca una constante interrelación de los asuntos legales y constitucionales”.
[59] Esta norma dispone: “ARTICULO 39. Los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación del Proyecto Anual del Presupuesto General de la Nación, serán incorporados a éste, de acuerdo con la disponibilidad de recursos y las prioridades del Gobierno, si corresponden a funciones de órganos del nivel nacional y guardan concordancia con el Plan Nacional de Inversiones, e igualmente las apropiaciones a las cuales se refiere el parágrafo único del artículo 21 de la Ley 60 de 1993. (…)”
[60] Esta disposición establece: “ARTICULO 45. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos. // Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes. En caso de negligencia de algún servidor público en la defensa, de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso. // Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el Tesoro Público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones. // Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones de que trata este artículo y encontrándose el dinero a disposición del beneficiario o apoderado, según el caso, no se causarán intereses. Si transcurridos 20 días el interesado no efectuó el cobro, las sumas a pagar se depositarán en la cuenta depósitos judiciales a órdenes del respectivo juez o el tribunal o a favor de él o los beneficiarios (Ley 179/94, artículo 65).”
[61] En la sentencia C-428 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte explicó que “la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada del reconocimiento de créditos judiciales en su contra, está entonces sometida al principio de legalidad del gasto público, por lo que la ejecución y cumplimiento de tales créditos debe cumplirse siempre en el marco del proceso presupuestal diseñado para el efecto, y en los términos definidos por la ley”.
[62] En la sentencia C-022 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra; aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería), la Corte explicó que “[d]ada la trascendencia jurídico – política, social y económica del presupuesto nacional, el Constituyente de 1991 estableció en el artículo 151 de la Carta que las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones debe someterse a una Ley Orgánica.  De esta suerte, si la Ley de Presupuesto se tramita con desconocimiento o violación de las normas a las cuales se encuentra sujeta la actividad legislativa para su expedición, se quebranta así la Constitución Política.”
[63] MM.PP. José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero.
[64] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[65] Igualmente, en la sentencia T-072 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte afirmó: “el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, (…) no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella”. Ver, en este mismo sentido, las sentencias T-418 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), SU-400 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo; salvamento parcial de voto de los magistrados Jorge Arango Mejía, Vladimiro Naranjo Mesa y Susana Montes de Echeverri), T-132 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-871 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández; salvamento de voto del magistrado Mauricio González Cuervo), entre otras.
[66] De acuerdo con el Decreto 257 de 2004, artículo 1° ‘A partir de la vigencia del presente decreto el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, IPSE, se denominará Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas, IPSE, y tendrá la estructura y las funciones que más adelante se determinan, sin perjuicio de aquellas establecidas en las disposiciones legales vigentes.’
[67] Decreto 257 de 2004, artículo 2°.
[68] Decreto 257 de 2004, artículo 4°.
[69] Añadió el Ministerio al respecto: “Con el fin de incrementar la competitividad, el Gobierno Nacional ha venido desarrollando programad de mejoramiento y rehabilitación de la red vial departamental a través de programas como el Plan de Vías para la Paz y la Plan de Infraestructura Vial de Integración y de Desarrollo Regional – Plan 2500. Sin embargo, y pesar del interés del Gobierno por adelantar programas de desarrollo vial en la Red Vial Terciaria, los recursos presupuestales asignados a estos proyectos son limitados, por lo cual es necesario establecer estrategias simple que permitan aprovechar al máximo los recursos humanos y técnicos con los que cuenten las regiones.”
[70] Dispone este artículo lo siguiente: “ARTICULO 111. El Ministerio de Educación Nacional podrá destinar los recursos a que hace referencia el numeral 4 del artículo 11 de la Ley 21 de 1982 a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica. Para este efecto el Ministerio de Educación Nacional señalará las prioridades de inversión y con cargo a estos recursos, realizará el estudio y seguimiento de los proyectos.”
[71] El artículo 29 del Decreto 111 de 1996, establece: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. // Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.
[72] Añade la demanda sobre este artículo: “El artículo 89 asigna a la Nación un aporte no previsto en norma legal anterior, y sin indicación precisa de su cuantía, con lo cual viola el inciso 2 del artículo 346 de la Constitución Política, cuando modifica las Leyes 812 y 1151 de 2003 y 2007 respectivamente, facultad exclusiva del Congreso de la República mediante ley ordinaria, y no a través de las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, por carecer ésta de capacidad jurídica para este fin, con lo cual se vulneran los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.  || Adicionalmente, este artículo crea gasto público sin fijar cuantía sobre el monto del aporte de la Nación al FOES, con este procedimiento se viola el artículo 346 de la Constitución Política en lo referente a las bases legales del gasto, al igual que el artículo 352 de la Constitución Política (arto. 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996) y el artículo 158 de la Constitución Política, por unidad de materia.”st

principios de unidad de materia y de legalidad del gasto público

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Derecho al trabajo ascendencia afrocolombiana

Sentencia T-376/12

Derecho al trabajo y consulta previa a ascendencia afrocolombiana

Referencia: expediente T-3331151

Acción de tutela presentada por Jovannys Pardo Castro contra la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar).

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012)

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango (E) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela instaurada por Jovannys Pardo Castro contra la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena.1

ANTECEDENTES

Jovannys Pardo Castro presentó acción de tutela contra la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por considerar que esa autoridad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, el trabajo y el debido proceso en relación con el principio de confianza legítima; así como el derecho fundamental de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, Localidad de la Virgen y Turística del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena (en adelante, Comunidad de La Boquilla) a ser consultada previa la entrega de una concesión sobre un área de 8.194 mts2 de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla (Cartagena) a la empresa Inversiones Talarame y Compañía S.A.

1.1. De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde ofrece también servicios turísticos a los visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el cinco (5) de julio de dos mil once (2011) no pudo realizar esas actividades, pues la administración del edificio Torre de las Américas no se lo permitió “argumentando que ellos tenían el derecho al disfrute de la playa” en virtud de un permiso otorgado por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (en adelante, Dimar).

1.2. Afirma que los pobladores de La Boquilla están organizados como Consejo Comunitario en los términos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses.

1.3. Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) por medio de la cual otorgó una concesión a Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional.

1.4. Alega que la decisión adoptada por la Dimar se tradujo también en una trasgresión a sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso pues durante los quince años que viene desempeñándose como carpera nunca fue molestada por las autoridades y sólo en 2011, dos años después de expedida esa resolución se le impidió continuar con sus labores en las playas de Cielo Mar.

2. A partir de los hechos y argumentos expuestos en la demanda, la peticionaria solicitó “ordenar [a la Dimar] que derogue la Resolución 0497 de 2004”.

3. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda mediante auto de trece (13) de julio de dos mil once (2011). En la misma providencia decidió vincular al trámite al Director General Marítimo de la Capitanía de Puerto de Cartagena; al Representante Legal de la sociedad Inversiones Talamare y CIA. S.C.A.; al Gerente del Hotel Las Américas Resort; y al Presidente de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla (En adelante, Consejos Comunitarios de La Boquilla).

Además, el juez de primera instancia decretó la recepción del testimonio del señor Benjamín Luna Gómez, Presidente de los Consejos Comunitarios de La Boquilla y ofició al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Secretaria del Interior del Distrito de Cartagena con el fin de que certificaran, en el marco de las funciones de cada entidad, sobre la existencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en la zona donde se otorgó la concesión objeto de controversia, mediante la Resolución 0497 de 2009.

4. Posición de las autoridades vinculadas al proceso.

4.1. Intervención de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla.

El señor Benjamín Luna Gómez, actuando como Presidente de los Consejos Comunitarios La Boquilla radicó un oficio durante el trámite de la primera instancia, solicitando conceder el amparo, con base en las siguientes razones:

(i) El Consejo que representa se encuentra organizado y ha sido reconocido oficialmente por la Secretaría del Interior y la Oficina de Asuntos Étnicos del Distrito de Cartagena.

(ii) La accionante es nativa de La Boquilla y hace parte de los Consejos Comunitarios reconocidos por las autoridades oficiales.

(iii) Un grupo de personas pertenecientes a la comunidad de La Boquilla, entre quienes se cuenta la peticionaria, se dedica a colocar carpas y prestar servicios turísticos en las playas de Cielo Mar desde hace 15 años, con el fin de obtener ingresos para cubrir las necesidades vitales de sus familias. El 15 de julio de 2011, cuando se disponían a hacerlo, encontraron que el espacio que habitualmente utilizan se encontraba ocupado por carpas de propiedad el Hotel Las Américas. Por esa razón, dirigieron un oficio al señor Gerente de Protucaribe (Hotel Las Américas Resort), solicitando una explicación sobre una situación que estiman violatoria de sus derechos, sin obtener respuesta. Anteriormente, la Administración del Hotel les propuso a los afectados pagarles una indemnización, o vincularlos a sus actividades, oferta que fue rechazada.

(iv) El siete (7) de julio de dos mil once (2011), un grupo de pobladores de La Boquilla realizó una marcha de protesta frente a las instalaciones del Hotel Las Américas Resort, en solidaridad con los carperos afectados. Los miembros de la comunidad retiraron las carpas del Hotel y colocaron las suyas; la policía llegó posteriormente y “después de la mediación del oficial que atendió el caso, una comisión integrada por los afectados, dialog[ó] con las directivas del Hotel y nuevamente les ofrec[ieron] vinculación laboral en otro oficio, los nativos no aceptan”. El Hotel presentó la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por la cual la Dimar le otorgó la concesión ya mencionada, razón por la cual el Policía encargado ordenó el retiro de las carpas de los nativos y la reinstalación de las del Hotel. La protesta fue pacífica y los miembros de la comunidad no atentaron contra los turistas ni las instalaciones del Hotel, como lo afirmaron los medios masivos de comunicación.

(v) La Dimar tenía la obligación de adelantar el trámite de consulta previa antes de expedir la Resolución 0497 de 2009 en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT pues el otorgamiento de esa concesión priva a la comunidad del disfrute de la playa como “espacio público, explotación para la pesca, servicios turísticos, actividades ancestrales de los boquilleros”, y amenaza el mínimo vital y el derecho al trabajo de sus miembros.

El dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo de Bolívar recibió el testimonio del señor Benjamín Luna, en el cual se reiteraron las razones de hecho y consideraciones jurídicas recién reseñadas.

4.2. Intervención de la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena.

El señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán de Puerto de Cartagena Encargado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó negar el amparo con base en los siguientes argumentos:

(i) La tutela es improcedente para declarar la nulidad de los actos administrativos. La resolución cuestionada es un acto administrativo, así que los peticionarios deben acudir a la vía contencioso administrativa para cuestionar su legalidad. En el caso de estudio no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable que dé viabilidad a la intervención del juez constitucional.

(ii) La Dimar, en ejercicio de las funciones que le confiere el Decreto Ley 2324 de 1984, otorgó concesión por diez años a la Sociedad Inversiones Talamare sobre un área de 8.194 mtrs2, correspondiente a un bien de uso público bajo jurisdicción de la Capitanía del Puerto de Cartagena, mediante la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009, cumpliendo los requisitos legales establecidos en el artículo 169 del Decreto Ley 2324 de 1984, donde se establece que las solicitudes de concesión deben incorporar: a) certificación del Alcalde en la que conste que el terreno no está ocupado por otra persona, destinado a uso público o a un servicio oficial, y que la obra o proyecto a adelantar no ofrece inconvenientes a la municipalidad; b) los planos de construcción; c) el concepto del Ministerio del Medio Ambiente o la CAR competente en que se exprese que las explotaciones o construcciones a adelantar no son contrarias a las normas de conservación y protección de recursos naturales renovables de la zona.

Al trámite administrativo que dio lugar a la Resolución 0497 de 2009, se incorporó certificación de la Alcaldía de Cartagena, en la que “(…) se hace constar que ‘las zonas objeto del proyecto corresponden a un área de playa, la cual se encuentra desocupada, [es] de uso público; no está destinada a ningún uso público o servicio oficial; y no ofrece ningún inconveniente al Distrito de Cartagena’”. Así mismo, Cardique conceptuó positivamente sobre la viabilidad al proyecto, a través de la resolución 0683 de 2006.

La Comunidad de La Boquilla tuvo la oportunidad de oponerse al trámite entre el 17 de julio de 2009 y el 1º de septiembre de 2009, período en que se fijaron los edictos previstos para el efecto, siguiendo lo prescrito por el artículo 171 del Decreto Ley 2324 y no lo hizo, como tampoco ocurrió durante la diligencia de entrega formal de la concesión, que tuvo lugar el 22 de enero de 2010.

(iii) La inscripción y registro de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, se formalizó mediante Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, es decir, con posterioridad a la Resolución 0497 de 2009.

(iv) Los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles; su titularidad corresponde al pueblo y son administrados por el Estado. Algunos reciben esa denominación por su naturaleza y otros, por ministerio de la ley. Entre los primeros, se encuentran las costas del mar, los ríos, lagos y lagunas. El Estado no puede quitarles esa calidad ni los particulares adquirirlos por ningún modo. Además, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 70 de 1993, no pueden ser titulados como propiedad colectiva de las comunidades afrocolombianas.

En ese orden de ideas, no se presentó violación al derecho fundamental a la Consulta Previa en el caso bajo estudio, porque la consulta solo procede cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto, obra o actividad coincide total o parcialmente con zonas de resguardo o territorios adjudicados como propiedad colectiva a las comunidades negras, o cuando el Ministerio del Interior certifica su presencia en un territorio no titulado. En esta oportunidad, la inscripción y registro de los consejos comunitarios fue posterior a la expedición del acto administrativo de concesión, cuestionado por la peticionaria. Como el objeto de la concesión es un bien de eso público, excluido de la aplicación de la Ley 70 de 1993, la Dimar no pretermitió trámite alguno.

5. Sociedad Inversiones Talamare y CIA S.C.A.

Inversiones Talamare y CIA S.C.A., a través de apoderado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó declarar la improcedencia del amparo, con base en los siguientes argumentos:

(i) El trámite de concesión objeto de controversia se desarrollo con respeto por las formalidades legales, entre las cuales se encuentra la invitación a las personas interesadas para concurrir al proceso. Sin embargo, ninguna persona compareció a formular reparo alguno contra la concesión requerida por la empresa a la Dimar.

(ii) La concesión fue otorgada mediante Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 de la Dimar, antes de que se emitiera la Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, por la cual se reconocieron los Consejos Comunitarios de La Boquilla. Al carecer del reconocimiento legal, el Consejo no podía ser citado al procedimiento administrativo.

(iii) El edificio Torres de las Américas no se encuentra situado en La Boquilla sino en el sector de Cielo Mar, como señala la resolución controvertida, y puede comprobarse mediante una visita a la zona. Tampoco es contiguo a la zona pues entre el mismo y “el asentamiento habitacional autóctono de La Boquilla se interponen edificios modernos en una distancia aproximada de un kilómetro”.

(iv) La Secretaría de Planeación de Cartagena, el 17 de diciembre de 2008, certificó que el área objeto de concesión se encontraba desocupada y no estaba destinada a un uso público particular.

(v) Ninguna persona puede pretender derechos sobre una zona de uso público, menos si no ejercía ocupación ni existía uso permitido por autoridad alguna.

(vi) Inversiones Talamare S.C.A. ejerce los derechos derivados de la concesión sin perturbar el derecho de ninguna persona al uso de zonas adyacentes a la playa. Así, por ejemplo, a la accionante no se le ha impedido que “plante carpas fuera de la zona de concesión. Si no lo hace en ellas es porque la autoridad pública u persona distinta (sic) […] se lo impide o ella no lo quiere”.

(vii) Inversiones Talamare S.C.A. recibió el área concesionada el 22 de enero de 2010 y no colocó sus carpas de forma inmediata debido a que el Edificio Torre de las Américas se inauguró el 4 de junio de 2010.

6. Otros aspectos relevantes del trámite de primera instancia.

6.1. El Ministerio del Interior remitió un oficio al juez constitucional de primera instancia, en el que expresó:

(…) [U]na vez realizada la revisión se establece que en el área de influencia de la zona de concesión de playa otorgada por la Dirección General Marítima (DIMAR) a la Sociedad Inversiones Talamare y CIA localizada en el sector Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, NO SE REGISTRAN comunidades indígenas y/o afrodescendientes. Vale resaltar que el grupo de Consulta Previa, certifica la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad que se vaya a desarrollar. || Con relación a la Comunidad Afrodescendiente de La Boquilla, le comunico que ésta, se inscribió y registró ante la Secretaria de Participación y Desarrollo Social de la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y fue aceptada mediante Resolución No. 0005 del 14 de septiembre de 2005. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 15 parágrafo 2 del Decreto 3770 de 2008, se remitió copia de la citada resolución al Ministerio del Interior y de Justicia para los fines pertinentes. Sin que con esto quede registrado el Consejo Comunitario ante la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”.2

7. El señor Milton Enrique Buelvas, actuando como Secretario del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito de Cartagena de Indias remitió un oficio al juez de primera instancia por medio del cual certificó la existencia de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, señalando que fueron inscritos mediante Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005; que su Presidente es el señor Benjamín Luna Gómez, y que “a efectos de certificar la existencia de comunidad negra en el corregimiento de La Boquilla, se deberá acudir a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia.”

En medio magnético, se anexaron al expediente los planos del corregimiento de La Boquilla y una relación de los proyectos de construcción y turismo que actualmente se desarrollan el sector.

8. Decisiones judiciales objeto de revisión.

8.1. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) decidió conceder el amparo con base en las siguientes razones:

8.1.1. Procedibilidad (o procedencia formal). El artículo 86 de la Constitución Política establece el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, de acuerdo con el cual la acción sólo procede en ausencia de un mecanismo judicial, o cuando a pesar de existir, resulta ineficaz para proteger el derecho fundamental invocado. En el caso objeto de estudio, “a primera vista (…) existe otro mecanismo judicial que permite proteger (…) el derecho invocado. Así, encontramos como la jurisdicción contencioso administrativa tiene, dentro de su ámbito de competencia (…) la potestad de conocer de las acciones que busquen ‘la nulidad de los actos administrativos’”; de la misma manera no se encuentran pruebas que acrediten la amenaza de un perjuicio irremediable, de manera que no puede analizarse por vía de tutela la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, es procedente analizar si su aplicación, frente a los miembros de la Comunidad de La Boquilla podría derivar en una violación a derechos reconocidos en la Constitución Política e instrumentos de derecho internacional como el Convenio 169 de la OIT, entre los que se encuentran laascendencia afrocolombianaderecho del trabajo diversidad cultural y la consulta previa.

8.1.2. Análisis de fondo: las partes accionadas (o vinculadas como sujetos pasivos de la acción por el juez) violaron los derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla pues (i) a partir de la sentencia T-129 de 2011 se establece el principio o concepto de Constitución Cultural que recoge todas las normas que protegen la diversidad cultural de la Nación. En ese marco, y tomando en consideración el Convenio 169 de la OIT, resulta claro que las comunidades negras “no pueden ser arrebatadas de su territorio, entendiendo como tal la porción de terreno que ocupan, en el que desarrollan las actividades propias de su entorno cultural, sin que previamente se haya consultado a dichas comunidades, estableciendo unos mecanismos que les permitan, en primer lugar, ser beneficiarios directos de la explotación económica proyectada en dicho territorio y, al mismo tiempo, preservar la riqueza cultural de la comunidad.”

La suscripción del Convenio 169 de la OIT comporta la existencia de un derecho fundamental a la consulta previa en cabeza de las comunidades negras, el cual consiste en ser consultadas antes de la toma de cualquier decisión legislativa o administrativa que las afecte. Un “análisis sistemático” de las normas que regulan la materia y, en especial de la Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT, permite concluir que las comunidades negras se definen como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, […] revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”.

En el caso concreto “es un hecho notorio que, por lo tanto no requiere prueba, […] que la comunidad del corregimiento de La Boquilla es, efectivamente, una comunidad negra, que en el territorio donde se encuentra establecida desarrolla su propia cultura, tienen una historia común amparada por la amplia tradición que tienen en la ciudad y comparten unas tradiciones y costumbres dentro de ese ámbito territorial”.

De acuerdo con la sentencia T-955 de 2003 el concepto campo-poblado “nos lleva al necesario análisis [sobre] la relación con el territorio y tradición adquirida por la costumbre y las tradiciones de una determinada comunidad con el entorno donde se encuentra ubicado. Ahora bien, muchas de las tierras ocupadas por esa comunidad son bienes de la nación, tales como las playas, bienes excluidos de la posibilidad de ser tituladas como territorio colectivo de las comunidades negras […] siguiendo el principio de confianza legítima y en atención a la relación campo-poblado “existente entre miembros de la comunidad de La Boquilla con el sector de playa otorgado en concesión por parte de la DIMAR, no se puede desconocer, a estas alturas, el desarrollo de la tradición de miembros de esa población en dicho territorio, máxime cuando la misma se ha presentado como consecuencia de los desplazamientos del casco urbano del corregimiento en busca de actividades que permitan su supervivencia”.

La confianza legítima sobre el uso de esas playas se infiere de las siguientes premisas: (i) la comunidad las ha ocupado de buena fe; (ii) la entrega en concesión de las mismas a Inversiones Talamare SCA acarrea una desestabilización de las relaciones “en las cuales se encontraban”; y (iii) es necesario adoptar medidas transitorias que permitan a los miembros del corregimiento adaptarse a una nueva situación creada por las autoridades. Es reprochable entonces que la Alcaldía haya expedido una certificación negando la presencia de la comunidad en el área objeto de concesión, y que las accionadas propicien el desalojo de los miembros de la comunidad, olvidando que los derechos fundamentales son irrenunciables.

Si bien, de acuerdo con el texto de la Ley 70 de 1993, la consulta sólo procede cuando una decisión afecte al territorio colectivo o el Ministerio del Interior certifique que en el terreno se encuentra una comunidad negra, el Convenio 169 de 1989 impone la obligación cuandoquiera que se pretenda adoptar una decisión que afecte a estas comunidades. En el caso concreto, no cabe duda de que la Comunidad de La Boquilla se ve afectada directamente por la concesión pues el desplazamiento al que se han visto abocados sus miembros los ha hecho cambiar los medios de subsistencia tradicionales y, amparados por el principio de confianza legítima, desarrollaban una actividad en la zona, cuya legalidad nunca fue puesta en duda y de esa manera obtenían el sustento diario.

Ahora bien, aunque la certificación aportada por la accionante indica que la Comunidad Negra fue registrada mediante resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, los documentos remitidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena demuestran que desde 2005 la Alcaldía reconoció la existencia de dicha comunidad, como consta en la Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005.

El Juez de Primera instancia decidió entonces ordenar la inaplicación de la Resolución 0497 de 2009 en relación con los carperos pertenecientes a la Comunidad de La Boquilla. Realizar un censo de los afectados que se encontrarían amparados por la medida de protección, y establecer la duración temporal de las órdenes “hasta tanto la Dirección General Marítima – DIMAR no expida un nuevo acato administrativo a través del cual se entregue en concesión las playas objeto de esta acción a la sociedad INVERSIONES TALAMARE SAS, o a cualquier otra, previa la acreditación del cumplimiento de la consulta previa a los “Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de La Boquilla”.

8.2. Impugnación.

8.2.1. De Inversiones Talamare y CÍA S.C.A.

El señor apoderado de Inversiones Talamare y CÍA S.C.A. presentó escrito de impugnación argumentando que (i) no se omitió la convocatoria del Consejo Comunitario de La Boquilla al trámite que dio lugar a la resolución 0497 de 2009, pues ese Consejo no existía en ese momento; (ii) al trámite fueron allegadas certificaciones de las autoridades competentes informando que en la zona no existían ocupantes y no podría sostenerse que algunas personas plantaran allí sus carpas de manera permanente. Una ocupación de ese tipo, además, sería ilegal por tratarse de espacio público; (iii) la Dimar tenía competencia para otorgar la concesión y ésta no genera perturbación para otras personas que planten carpas en terrenos colindantes, pues el Hotel Las Américas Resort sólo presta el servicio gratuito a sus huéspedes, de manera que no se afecta el mínimo vital de ninguna persona; (iv) la concesión es un medio legítimo para adquirir derechos cuando, como ocurre en este caso, se produce siguiendo los trámites legales y no puede ser desconocida por el juez de tutela pues tal acción no procede para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. Si existiera un error en el trámite, este debería alegarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El citado profesional del derecho allegó posteriormente una solicitud de aclaración de la sentencia, considerando que existían dos contradicciones derivadas de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia: en primer lugar, argumentó que no podía negarse a declarar la nulidad de la resolución objeto de controversia y, al mismo tiempo, ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo remplazando la resolución 0497 de 2009. En segundo término, estimó que la orden de elaborar un censo de los afectados reñía con el carácter inter partes de la decisión adoptada.

En un escrito adicional, Inversiones Talamare SCA argumentó que (i) la prestación de servicios turísticos no es una práctica ancestral; (ii) el juez de tutela no tiene competencia para privar de efectos a los actos administrativos; (iii) la confianza legítima no se construye sobre expectativas contrarias a la ley; (iv) la resolución de inscripción y registro de los consejos comunitarios es de 21 de diciembre de 2009, es decir que es posterior a la resolución controvertida (0497 de 24 de noviembre de 2009). (v) No podría efectuarse la consulta a una comunidad sin representación legal. (vi) No puede acreditarse la existencia de una comunidad negra a partir de una percepción sobre la existencia de una comunidad afrocolombiana en la mayoría de sus integrantes sino de su reconocimiento legal, por lo que resulta erróneo el recurso al “hecho notorio” aludido en primera instancia. Finalmente, (vii) el juez de primera instancia no tomó en cuenta que el caso presenta un conflicto entre intereses constitucionalmente legítimos, y que, si bien el orden jurídico protege a las comunidades negras, también ampara los intereses legítimos de la Sociedad Comercial que representa y la actividad que desarrolla el Hotel Las Américas, en Cartagena.

8.2.2. De la Capitanía del Puerto de Cartagena, Dirección General Marítima.

El señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán del Puerto de Cartagena Encargado presentó escrito de impugnación, con base en los siguientes argumentos:

(i) La Dimar no violó derecho fundamental alguno al proferir la resolución 0497 de 2009, pues la entrega de la concesión es un procedimiento reglado que fue plenamente cumplido por la autoridad en esta oportunidad. Además, el bien dado en concesión, al ser de uso público, no está “afectado por una comunidad negra allí asentada”, así que no resultaban aplicables las “figuras del hecho notorio y la confianza legítima”.

De otra parte, (ii) no es cierto que se haya presentado un desalojo pues nadie reside de forma permanente en el sector de playa de Cielo Mar. En efecto, en el trámite que dio origen a la concesión, se contó con certificado de la Alcaldía de Cartagena en el cual se informó que el área solicitada por Inversiones Talamare no se encontraba ocupada y que la accionante tuvo la oportunidad de oponerse a la concesión dentro del trámite administrativo. Además, los bienes de uso público no son susceptibles de adjudicación como territorio colectivo.

(iii) Existe una incongruencia entre la parta considerativa y la resolutiva de la sentencia de primera instancia al señala que se trata de una decisión inter partes y, al mismo tiempo, prever la extensión de sus efectos a terceros de la comunidad.

(iv) La acción de tutela resultaba improcedente porque la peticionaria podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y, en el trámite de la referencia no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable.

(v) La Dimar no violó el derecho a la Consulta Previa pues esta debe realizarse únicamente cuando se vayan a adelantar obras en territorios ocupados por las comunidades étnicas, según la sentencia T-129 de 2011.

(vi) Tampoco se presentó violación al principio de confianza legítima pues la Dimar “no ha modificado la situación jurídica respecto al uso y aprovechamiento de los bienes de uso público de su jurisdicción, por cuanto ellos no se encontraban ocupados ni se han emitido autorizaciones que permitan crear expectativas de solución de trabajo a las comunidades”.

(vii) No era posible argumentar en este trámite que la existencia de la comunidad constituye un hecho notorio. Si bien el Tribunal de Bolívar afirmó que la comunidad afectada se encuentra asentada en el corregimiento de La Boquilla; que desarrolla su cultura en el territorio ocupado; que sus miembros poseen una historia común amparada por la tradición de la ciudad y comparten tradiciones y costumbres específicas, razones por las cuales cualquier persona con mediano conocimiento puede reconocer su existencia, lo cierto es que el reconocimiento de las comunidades negras depende de requisitos establecidos en la Ley.

En escrito de adición a la impugnación, el señor Capitán del Puerto de Cartagena, además de reiterar parte de los argumentos señalados, argumentó que (viii) resulta contradictorio afirmar que la sentencia tiene efectos inter partes y, al mismo tiempo, ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo “con efectos contrarios” y, finalmente, indicó que (ix) no comparte la posición del Tribunal al dar por acreditada la existencia de una comunidad negra en la zona, en ausencia de una certificación del Ministerio del Interior.

8.2.3. Aclaración del fallo de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de tres (3) de agosto de dos mil once (2011) accedió a la solicitud de aclaración. En esa providencia explicó que “como quedó establecido en el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), dicha providencia tiene efectos inter partes, por lo que no puede hacerse uso de la misma por parte de terceros que no hayan intervenido en el trámite de esta acción”.

8.3. Decisión de segunda instancia.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 24 de noviembre de 2011 decidió negar el amparo. Su argumentación se cifra en señalar que la acción no procede contra actos administrativos, tales como la Resolución 0497 de 2009 (Dimar).

9. El 29 de febrero de 2012, en la Secretaría de la Corte Constitucional, fue radicado un escrito suscrito por el señor Carlos Eduardo Velásquez Turbay (quien intervino en el trámite de las instancias, en representación de Inversiones Talamare S.C.A), por medio del cual se solicita el archivo del expediente, con base en el eventual desistimiento de la peticionaria. Al escrito, se anexó un oficio, con presentación personal, suscrito por la señora Jovannys Pardo Castro, que habría sido radicado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con posterioridad al fallo de segunda instancia, en el cual la señora Pardo Castro afirma que llegó a un acuerdo económico con Inversiones Talamare, a partir del cual puede ejercer sus actividades en otro lugar.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

2.1. La peticionaria, actuando en nombre propio y agenciando los intereses de la Comunidad Negra de La Boquilla, interpuso acción de tutela contra la Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, argumentando que la autoridad citada violó sus derechos fundamentales al mínimo vital y el debido proceso; así como el derecho constitucional de la Comunidad a la Consulta Previa, al otorgar una concesión sobre un área de playa en el sector Cielo Mar, del corregimiento de La Boquilla, sin tomar en cuenta que trabaja como carpera en el lugar desde hace quince años, con la anuencia de las autoridades distritales, y sin haber garantizado la participación de la Comunidad Negra de La Boquilla en el trámite.

2.2. El Representante Legal de los Consejos Comunitarios de La Boquilla intervino en el trámite de instancia coadyuvando la solicitud de amparo y ratificando la agencia oficiosa ejercida por Jovannys Pardo Castro. Señaló que la comunidad de La Boquilla ocupa un sector adyacente a la playa de manera ancestral; que buena parte de la vida social, económica y cultural de la comunidad gira en torno a la playa, en razón a las actividades de pesca que caracterizan su modo tradicional de subsistencia y, desde hace quince años, debido al traslado a actividades turísticas por parte de algunos comuneros, originado en el desarrollo de la infraestructura hotelera en el sector.

2.3. La autoridad accionada intervino en el trámite de primera instancia defendiendo la constitucionalidad de su actuación. Afirmó que la concesión se otorgó observando los requisitos legales y que no procedía en este caso la consulta previa pues la Alcaldía de Cartagena certificó que no existía ocupación alguna en el lugar. Añadió que la consulta sólo procede cuando se desarrolle un proyecto dentro del territorio colectivo de una comunidad afrodescendiente o cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de una comunidad étnica en el lugar, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y precisó que en este caso la concesión se otorgó sobre un bien de uso público, de carácter imprescriptible e inembargable, y no susceptible de ser adjudicado o adquirido por modo alguno. Finalmente, argumentó que la tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos de carácter general.

2.4. El juez de primera instancia concedió el amparo. Estimó que la Dimar desconoció el derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad de La Boquilla, cuya existencia no sólo es un hecho notorio derivado de su permanencia en el sector desde hace aproximadamente doscientos años, sino que además había sido reconocida por la Alcaldía desde 2005, cuando fueron registrados los Consejos Comunitarios.

Añadió que, a pesar de que los bienes de uso público -entre los que se encuentran las playas- no pueden ser objeto de propiedad privada, sí resulta claro que la Comunidad de La Boquilla mantiene una cercana relación con el área de playa que fue otorgada en concesión, pues la incidencia de grandes proyectos turísticos a su alrededor ha generado desplazamientos de la comunidad y, especialmente, la necesidad de remplazar su modo de producción tradicional, basado en la pesca, por actividades relacionadas con el turismo.

2.5. La entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia. Además de reiterar los argumentos esgrimidos ante el juez de primera instancia, expresó inconformidad con los efectos dados al fallo de primera instancia, por considerar contradictorio que el Tribunal haya determinado la aplicación de la sentencia frente a terceros, a pesar de tratarse de un fallo inter partes. En sucesivos escritos allegados al trámite, argumentó también que la decisión de primera instancia no tomó en consideración que el Hotel Las Américas Resort la sociedad Inversiones Talamare tiene también intereses constitucionalmente protegidos, en el desarrollo de su objeto social. Afirmó que no es viable dar por probada la existencia de una Comunidad Negra como hecho notorio debido a la existencia de procedimientos legales para su reconocimiento y señaló que el oficio de carpero no hace parte de la identidad étnica diferenciada de la Comunidad de La Boquilla.

2.6. El Juez Constitucional de Segunda Instancia decidió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo, bajo la regla general de improcedencia de la acción frente a actos administrativos.

2.7. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes recién expuestos, corresponde a la Sala Primera determinar (i) si la Dimar vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y el mínimo vital de la peticionaria, al otorgar una concesión sobre el área de playa donde realizaba el oficio de carpera a una sociedad privada, desconociendo la confianza legítima que las autoridades habían generado al permitirle ejercer esa actividad desde hace más de quince años en el lugar; y (ii) si al adoptar esa decisión, violó el derechos constitucionales de la comunidad negra de La Boquilla a la consulta previa, al entregar una concesión sobre el sector de playa de cielo mar, utilizado por la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la prestación de servicios turísticos.

2.8. Metodología de la decisión. Para resolver el problema planteado, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa; y (ii) recordará la jurisprudencia desarrollada por la Corporación para resolver el conflicto entre la preservación del espacio público y los derechos fundamentales de los comerciantes informales. En ese marco, (iii) resolverá el caso concreto.

El derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.

En este acápite se hará referencia a (i) el fundamento constitucional del derecho a la consulta previa, (ii) las principales subreglas que permiten comprender su alcance y modo de aplicación; (iii) su ámbito material de procedencia de la consulta y, especialmente, el concepto de afectación directa; y (iv) las recientes decisiones sobre el derecho al consentimiento, la participación y la consulta previa, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.3

Fundamentos normativos del derecho fundamental a la consulta previa.

1. Los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas4 son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional. Desde la sentencia T-380 de 19935 la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.6

2. Los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes constituyen además, concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de discriminación7; y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.8

3. Un elemento imprescindible para una adecuada interpretación y aplicación de las normas y principios asociados a la protección, respeto y garantía de los derechos de las comunidades cultural o étnicamente diversas, es el enfoque de diversidad y autonomía planteado por la comunidad internacional desde la aprobación del Convenio 169 de 19899 de la OIT. Ese enfoque, en síntesis, plantea que las culturas indígenas o afrodescendientes10 poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestación del principio de autodeterminación de los pueblos.11

En el mismo sentido, el Convenio 169 de 1989 “asume que [los] pueblos [originarios] pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y derecho de los pueblos indígenas de interactuar en condición de igualdad con el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado.12

La orientación del Convenio 169 de 1989 permea todas sus disposiciones y, por lo tanto, plantea un criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas vinculante para los operadores jurídicos, de acuerdo con el cual la aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe tener como norte la maximización de su autonomía, la preservación de su cultura y el respeto por la diferencia.

4. En ese marco, la consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales.

En esa dirección, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y porque realiza los principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición 13.

5. En el ámbito interno, la Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental14. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la Corte precisó que la consulta es un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos:

Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”.

6. En ese marco, el artículo 40 constitucional15, en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política16 prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.

En concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de 199317, donde estableció el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las siguientes medidas:18

[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley”.19

7. El Convenio 169 de la OIT -última de las fuentes citadas en la sentencia SU-039 de 1997 como fundamento del derecho a la consulta previa- es el instrumento de mayor relevancia en la interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas en el orden interno, no sólo por el avance que supuso en el respeto por su autodeterminación, sino también porque hace parte del bloque de constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el orden interno, con fuerza constitucional.

El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.

Diversas obligaciones y conceptos se desprenden de la disposición citada. En primer término, la regla general de consultar a las comunidades originarias, previa la adopción de medidas administrativas o legislativas que las afecten directamente; en segundo lugar, la definición de los medios para asegurar su participación en instituciones vinculadas con el diseño e implementación de políticas y programas que les conciernan; y finalmente, la destinación y provisión de recursos necesarios para el cumplimiento de esos propósitos. Además, el literal 2º del artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados20.

Sin embargo, el artículo 6º del Convenio no constituye una disposición aislada. Debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión que les concierna, y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a continuación:

Así, el artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”21; el artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo por un mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados22; el artículo 4º establece la obligación genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”23.

En relación con los territorios indígenas, el artículo 15 hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen24, en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.25

La exposición de esas disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro más amplio de garantías que incluyen la participación, la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los beneficios, y la indemnización en determinados eventos. Todas esos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los territoriales).26

8. En septiembre de 2007, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (DNUDPI)27, documento que refleja la actual opinión de la comunidad internacional y los pueblos concernidos sobre el alcance, contenido e interpretación de sus derechos fundamentales.

Los ejes centrales de la Declaración son (i) el principio de no discriminación, de acuerdo con el cual (i.1) las personas indígenas gozan de iguales derechos al resto de la población y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad étnica, no debe convertirse en obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos28; (ii) el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los derechos de los pueblos indígenas29; (iii) la relevancia del principio de no asimilación, considerado como derecho fundamental de las comunidades30; y (iv) la participación31, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten, aspecto que será abordado con mayor detalle, en acápites posteriores.

Así, en armonía con el artículo 6º del Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional, el artículo 19 establece la regla general de procedencia de la consulta, previa la adopción de medidas que afecten a los pueblos interesados, con el propósito de obtener su consentimiento libre e informado antes de la implementación de la medida: “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Además de ello, la Declaración prevé estándares de protección específicos, como el derecho de los pueblos a establecer sus prioridades y estrategias de desarrollo y a participar en la elaboración y determinación de programas de salud, vivienda, y otros de carácter económico y social, así como a la administración de tales programas.32 El derecho a la reparación por la toma inconsulta y no consentida de sus tierras y recursos naturales33. La consulta previa a la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados34. La celebración de consultas para obtener el consentimiento libre e informado antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos35. La obligación de adoptar medidas para alcanzar los fines de la Declaración, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, así como el establecimiento de medios para la movilización de la cooperación internacional y la asistencia técnica, necesarias para la consecución esos propósitos (artículos 38 y 41)36.

El consentimiento es abordado explícitamente en diversas disposiciones, asociadas a (i) la prohibición de desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras o territorios sin consentimiento expreso y un acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa cuando no sea posible el regreso;37 (ii) la obligación de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas por la privación de bienes “culturales, intelectuales, religiosos y espirituales”, sin su consentimiento libre, previo e informado, o por la privación de tierras y territorios tradicionalmente poseídos y ocupados por los pueblos originarios (Artículo 28), privilegiando en ambos casos las medidas de restitución; (iii) la prohibición de almacenar o eliminar materiales peligrosos en tierras indígenas sin su consentimiento previo, libre e informado.38

En síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no sólo recalcando su procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida; precisa algunos eventos en que una medida sólo procede con el consentimiento libre e informado de la comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización concertadas con las comunidades en eventos en que se ha presentado una afectación a intereses protegidos de las comunidades sin consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso.

9. Para finalizar esta breve alusión a la Declaración, resulta relevante para la Sala adelantar algunas precisiones sobre su valor como fuente de derecho (o de obligaciones concretas para el Estado).

En primer término, la Declaración, por su naturaleza, no posee en el marco del derecho internacional la misma fuerza normativa que los tratados39. Sin embargo, esta Corporación ha defendido su aplicación directa y, especialmente, la obligación de tomarla en consideración por el intérprete al momento de establecer el alcance de los derechos de los pueblos indígenas, con base en las siguientes consideraciones40:

(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano41, a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus derechos.

En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.

(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT42), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.

(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos43. La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración.

(iv) La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su discusión.

La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.

(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces44.

Las razones (i) a (iv) llevan a la Sala a concebir las disposiciones de la Declaración como razones para la acción dotadas de autoridad, algunas de las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores jurídicos; mientras que otras deberían ser consideradas en sus decisiones. Las primeras son aquellas que desarrollan el principio de no discriminación frente a pueblos indígenas, así como las que precisan el alcance de derechos ya reconocidos en el orden interno. Las segundas, aquellas que amplían los estándares de protección alcanzados en el orden interno a través de las normas constitucionales citadas, la jurisprudencia de este Tribunal, la Ley o el Reglamento.

La omisión en la aplicación de las primeras puede dar lugar a una intervención directa del juez de tutela, puesto que comporta la violación de principios que ya hacen parte del orden interno, con jerarquía constitucional. La omisión en la aplicación de las segundas podrá ser objeto de aplicación indirecta, en tanto incidirá negativamente en el examen de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones de todas las autoridades. Por último, como criterio de interpretación, en virtud de lo expresado, la declaración resulta imprescindible para una adecuada comprensión de las normas que consagran los derechos de los pueblos indígenas y tribales (especialmente, por las razones (ii) y (iii), supra).

Alcance de la consulta y subreglas aplicables.

10. La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 201145 se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse así:

11. Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.

12. Reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.46

Ámbito material de procedencia de la consulta previa.

13. Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, en las sentencias T-428 de 199247, T-380 de 199348 y el primer fallo de unificación en la materia, SU-039 de 199749, la Corporación abordó casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa la construcción de una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o la explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de árboles nativos o la exploración y explotación de petróleo.

14. En casos posteriores, la Corte analizó la procedencia de la consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como represas (T-652 de 199850), concesiones de explotación minera (T-769 de 200951), construcción de puertos (T-547 de 2010)52, entre otros. De acuerdo con la amplia reiteración jurisprudencial presentada en las sentencias T-129 de 201153 y T-693 de 201154, la Corporación ha establecido la procedencia de la consulta en supuestos como la adopción de medidas legislativas y actos legislativos que afecten directamente a las comunidades originarias; la entrega de concesión en general y de explotación minera, en particular; la entrega de licencias ambientales para la explotación de recursos en territorios indígenas, y los proyectos de infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a las comunidades indígenas.

15. A pesar del valor ilustrativo que posee la reseña de cada uno de los casos conocidos por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela por violación al derecho a la consulta previa, resulta relevante indicar que la consulta no procede exclusivamente a partir de una serie de supuestos hipotéticos taxativamente construidos en la Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación.

Ese aspecto fue aclarado de forma definitiva por la Sala Plena en sentencia SU-383 de 200355, en la que se planteó un eventual conflicto entre los intereses de las comunidades indígenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la cuestión constitucional de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión de sustancias químicas para la erradicación de cultivos ilícitos, en el marco de la lucha internacional contra el narcotráfico56. La Corte sostuvo que la consulta previa sí resultaba vinculante en ese evento, y explicó que su ámbito material de procedencia está dado por la afectación directa de cualquiera de los derechos de las comunidades indígenas y no exclusivamente por la eventual incidencia en los territorios indígenas:

[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P. […]”57

16. La posición sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.

17. En síntesis, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a supuestos hipotéticos concretos. Los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse especialmente relevantes, pero no agotan la obligación estatal. La importancia de esos supuestos se refleja en las condiciones de realización de la consulta y la relación con las subreglas asociadas al consentimiento, que serán explicadas en el próximo acápite. Sobre esos supuestos, deben destacarse algunas subreglas asociadas a la consulta frente a medidas que afectan el territorio de las comunidades indígenas, a partir del concepto de ámbito territorial definido por la Corporación.

18. En primer término, es preciso recordar que (i) esta Corporación, en armonía con la Corte Interamericana de Derechos Humanos58, ha destacado que los pueblos indígenas mantienen una relación espiritual con sus territorios colectivos, relación que forja en mayor o menor medida la cultura del grupo, mientras que, la cultura de los pueblos originarios determina el paisaje y espacio vital de la comunidad. Esa relación entre cultura y territorio, aunada a su importancia para el ejercicio de los derechos de autonomía de la comunidad, llevó a la Corte a expresar desde el fallo T-188 de 1993 que el territorio colectivo es un derecho fundamental de las comunidades indígenas.

19. En virtud de su naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en términos geográficos. Si bien su demarcación juega un papel vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de significación religiosa o cultural aunque estén por fuera de sus límites físicos59.

(iii) La propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesión ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene carácter constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su protección jurídica. Por lo tanto, (iii.1) la ausencia de reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; y (iii.2) la tardanza o la imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma, una violación al derecho60.

La afectación directa.

20. Como se explicó previamente, el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta es el de afectación directa, cuyo alcance será abordado en los siguientes párrafos, a partir de dos bases: en primer término, se partirá de la jurisprudencia ya reiterada, que evidencia cómo la Corte Constitucional partió de la evaluación de supuestos concretos de procedencia de la consulta hasta establecer en sentencia de unificación SU-383 de 2003, un concepto amplio de consulta, basado en lo dispuesto por el literal a del artículo 6 del Convenio 169, que abandona la enumeración taxativa y se concentra en la evaluación de la afectación directa de cualquier derecho de las comunidades. De otra parte, se hará referencia a las consideraciones vertidas en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto.

En efecto, la consulta previa a la adopción de medidas legislativas es el escenario en donde la Corte ha asumido mayores esfuerzos por definir lo que significa que una medida afecte directamente a una comunidad indígena o afrodescendiente; esos esfuerzos obedecen a que la Ley, por su carácter general y abstracto, afecta directamente a todos sus destinatarios, por lo que la Corte consideró, en el primer análisis del tema, que la consulta no era viable frente a medidas legislativas (C-169 de 2001), sino más bien en el momento de desarrollo reglamentario de la Ley o en la instancia de aplicación del derecho.

Con posterioridad, y en un proceso surgido desde el año 2002 y consolidado en el año 2008, la Corporación terminó por establecer en jurisprudencia uniforme y constante que la consulta sí es procedente, siempre que se acredite la afectación directa, y presentó los siguientes criterios para evaluar ese aspecto61:

[…] En principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población.

[…]

Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.”62

Posteriormente, en el fallo C-175 de 200963, la Corporación precisó:

Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma (…) uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”.

21. En similar sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los indígenas ha explicado el concepto de afectación directa como asociado a afectación diferencial, en estos términos:

[…] una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas”.64

22. De la exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población.

Evidentemente se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.

Participación, consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad.

23. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam (citada), señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe obtener su consentimiento previo.

24. La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 200965 (relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 201166 (caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la comunidad indígena no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida. Así lo expresó la Corporación:

[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.”67

25. En ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 201168), la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado en materia de consulta previa consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento, cuando se la medida representa una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto.

El Ministerio del Interior y el apoderado de la Muriel Mining Co. interpusieron incidente de nulidad de nulidad contra la sentencia T-769 de 2009, considerando que la Corporación habría modificado su jurisprudencia al introducir el concepto de consentimiento previo, libre e informado. La Sala Plena negó el incidente y aclaró que el consentimiento hace parte de las reglas sobre consulta previa, pues así se desprende del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, explícitamente citada en aquella oportunidad69.

26. La Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a partir del principio de proporcionalidad.

27. En tal sentido, según se expresó al inicio de este acápite, la consulta previa no es una garantía aislada que se agote en el mínimo previsto por el artículo 330 de la Constitución Política, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las comunidades indígenas a la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario.

28. Con el fin de comprender de mejor manera el alcance de este derecho fundamental y las obligaciones estatales correlativas, es oportuno recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación70.

29. La ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio constitucional determinado.

La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo -y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad-, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus derechos.71

30. Pero, por otra parte, la Corte Constitucional ya había evidenciado la importancia de la proporcionalidad al determinar el alcance del derecho a la consulta previa, refiriéndose al alcance normativo del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Así, en sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008, la Sala Plena expresó que (i) la consulta previa procede frente a afectaciones directas de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, en virtud del inciso 1º (literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, mientras que (ii) cuando se presente una incidencia de menor entidad, es decir, indirecta de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de participación para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza a los que tiene el resto de la población a disposición.

Es decir, que de acuerdo con el artículo 6º del Convenio de la OIT, existe un derecho fundamental a la consulta previa frente a medidas que comportan la afectación directa de los pueblos indígenas o comunidades afrocolombianas; y un derecho de participación para medidas que inciden directamente en tales comunidades.

31. Con base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.

Bajo criterios similares, ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos de los indígenas:

47. Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas. La Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente)”.72

32. Ahora bien, según lo planteó la Sala Quinta en sentencia T-129 de 2011, la regla del consentimiento genera cierta “resistencia”. Al parecer, esa resistencia obedece a que podría resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma73.

33. Esa objeción merece una respuesta constitucional, la cual puede construirse con base en una premisa adicional, que suele pasarse por alto: si la consulta es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposición como forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto de diálogo, en la subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.

Como se sabe, cualquier medida a adoptar en el Estado Constitucional de Derecho, es legítima sólo si respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pues bien, una medida que afecta gravemente intereses y derechos protegidos de las comunidades originarias y se pretende implantar sin la aceptación expresa y libre del pueblo interesado, resulta abiertamente irrazonable, puede afectar desproporcionadamente derechos y principios constitucionales y puede, por lo tanto, ser objeto de control judicial de carácter constitucional.

Por ello, en los eventos en que se aplica la regla del consentimiento, adoptar cualquiera de las medidas que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han identificado como potenciales causantes de una afectación demasiado intensa de los derechos de los pueblos indígenas sólo es razonable y, por lo tanto, constitucionalmente válido, si se cuenta con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo interesado.

34. El consentimiento, libre, expreso e informado, como garantía reforzada del derecho general de participación de las comunidades indígenas, debe producirse al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la consulta son también aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que algunas adquieren mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre e informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realización del procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada divulgación y discusión con las comunidades concernidas; (iii) la concertación con las comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto.

35. Nuevamente, desde el otro extremo del ámbito de protección de la consulta previa, la participación frente a medidas que no afectan directamente a los pueblos indígenas pero que, por cualquier otro motivo les interesan (o garantía de simple participación, según se ha propuesto) ha recibido especial atención en dos casos recientes, fallados por la Sala Séptima, en los que se evidenció la afectación de grupos vulnerables por las políticas de desarrollo y manejo del espacio público del Distrito Turístico de Cartagena.

36. Así, en sentencia T-244 de 2012, la Corporación se refirió a la afectación de personas que ejercían el comercio informal en el mercado de Bazurto de la ciudad de Cartagena, quienes fueron desalojados en el marco de políticas del Distrito asociadas a la recuperación del espacio público. De acuerdo con los antecedentes del caso, el Distrito de Cartagena adelantó algunas actuaciones para identificar a los vendedores ambulantes que se verían afectados por la medida, pero no involucró a todos los sectores vulnerables interesados, con el propósito de que ejercieran su derecho a la participación. Concretamente, no vinculó a “patinadores”, vendedores de camas y colchones, que eran los tutelantes dentro del trámite. Esa decisión produjo un desplazamiento de su área de trabajo y una afectación conexa a su derecho fundamental al mínimo vital.

En el presente caso, la Sala evidencia que la autoridad competente debió haber realizado un análisis más detallado de todas las personas o grupos que iban a ser impactados con la puesta en marcha de la política de recuperación del espacio público, amparados por lo que consideró “confianza legítima”, para implementar el sistema de transporte masivo en la ciudad de Cartagena. Dicho análisis no sólo debió cobijar a los ocupantes del espacio público sino también a todas las personas que pudieran resultar afectadas con una restricción seria de sus derechos, en particular, aquellas personas o grupos en situación de vulnerabilidad en razón a su situación de pobreza o precariedad económica. En otras palabras, debió propender por la realización efectiva de los derechos de quienes iban a sufrir un impacto negativo por la construcción de la mega obra en el sector, especialmente, las garantías al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. || Como arriba se expuso, la situación de vulnerabilidad tiene que ver con barreras sociales, culturales, económicas y otras, que le son impuestas al individuo desde afuera y que le impiden velar por su propio desarrollo y el de su familia. En el caso de los accionantes, puede evidenciarse un estado de vulnerabilidad ante el riesgo que corren de ser lesionados por cambios externos, teniendo en cuenta que (i) los actores describen la labor que desempeñan como “patinadores” por el “lado de las camas y colchones”; (ii) la obra de infraestructura que se realizará en la ciudad de Cartagena implica la adquisición de los predios en donde están ubicados los establecimientos de comercio dedicados a esta actividad; (iii) no hay evidencia que permita colegir que en aquellos casos en los cuales los establecimientos de comercio sean reubicados también lo serán las personas que ejercen esta actividad; por todo lo anterior, se concluye que su actividad fue o está en riesgo de ser gravemente restringida, situación que repercutirá en sus ingresos económicos y los situará en una circunstancia de mayor vulnerabilidad. || El anterior hecho debió ser analizado por las autoridades municipales así como lo hizo frente a otra población vulnerable dedicada al comercio informal, máxime si se tiene en cuenta, como lo informa la propia administración, que la labor de “patinadores” es un oficio mal remunerado que incluso califica como una relación laboral precaria. Es decir, la administración tenía conocimiento de la existencia de estos comerciantes y de la precariedad de su actividad, y los excluyó de manera deliberada. || En este orden de ideas, esta Sala debe advertir que en las políticas de recuperación del espacio de uso público, y en general en los proyectos de renovación urbana, la autoridad municipal no sólo debe proteger los derechos de las personas que ocupan el espacio público y que están amparadas por el principio de confianza legítima, sino que está en la obligación de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha política, con mayor razón a las personas en situación de vulnerabilidad. Lo anterior, no significa que todas las personas deban ser indemnizadas o incluidas en programas de reubicación, pero sí se deben adoptar diferentes medidas de compensación según el grado de afectación y, con participación de la comunidad.

Posteriormente, en la sentencia T-348 de 2012, también proferida por la Sala Séptima, la Corte se pronunció sobre la afectación sufrida por una comunidad de pescadores, con ocasión de las obras del sistema de transporte público de la ciudad, en el sector de Crespo.

En esa oportunidad, la Corte destacó que (i) si bien la comunidad tutelante no tenía las características de un grupo tribal, sí planteaba un grado de diversidad étnica, derivado de un modo de vida construido en torno a la pesca tradicional; (ii) esa actividad constituía, además, un medio esencial para el ejercicio y goce de los derechos a escoger libertad y oficio, el trabajo, y el mínimo vital de la comunidad; (iii) si bien los peticionarios no habitaban el sector ocupado por la obra (¿bien de uso público?), la construcción del tramo del sistema de transporte masivo, sí los afectó seriamente; (iv) esa afectación, en buena medida, se produjo porque las autoridades públicas competentes no aseguraron la participación de la comunidad de pescadores, impidiendo así que el grupo tutelante presentara su punto de vista sobre las consecuencias del proyecto en su modo de vida y en los derechos fundamentales previamente citados. (v) El proyecto en construcción, por su dimensión, afectaba la vida marítima. Es decir, el medio ambiente y el espacio vital de la comunidad.

Por lo tanto, (vi) la Sala Séptima decidió tutelar el derecho al a participación de las comunidades tutelantes. El alcance concreto de la protección consistió en la concertación de medidas adecuadas de compensación entre los afectados y el Distrito adecuadas y acordes con el ejercicio de la pesca artesanal como actividad de sustento.

En virtud de lo anterior, la Sala debe negar el amparo solicitado respecto al derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto los integrantes de ASOPESCOMFE no hacen parte de pueblos indígenas o tribales, o comunidades afrodescendientes. También desestimará la pretensión de la Asociación sobre la indemnización económica, puesto que es improcedente vía el amparo constitucional. || Sin perjuicio de ello, la Sala considera que las entidades demandadas sí vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al trabajo, a la libre escogencia de oficio y a la alimentación de ASOPESCOMFE, por las razones antes expuestas. En consecuencia ordenará al Consorcio Vía al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de las actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertación con la Asociación en los que se tengan en cuenta sus opiniones, así como diseñar en conjunto con sus integrantes, las medidas de compensación, las cuales deberán ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores artesanales y no necesariamente de naturaleza económica. || De la misma manera, la Sala es consciente que la ciudad de Cartagena, actualmente se encuentra desarrollando proyectos de infraestructura vial y turística, y que al mismo tiempo, es una de las ciudades de Colombia en que la población de más bajos recursos recurre al oficio de la pesca. Por ello, advertirá a las autoridades competentes, sobre todo a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, que en futuros proyectos de infraestructura que intervengan las áreas de pesca en las playas, a pesar de que se trata de bienes de uso público, garantice espacios de concertación entre el constructor y la comunidad pesquera, para que se adopten medidas adecuadas y conforme a un estudio de impacto nativo”.

Estos casos demuestran cómo el ejercicio del derecho de simple participación es una condición para que determinadas decisiones estatales no conlleven la afectación de grupos especialmente vulnerables. En esos eventos, no se trataba de afectaciones al territorio colectivo de comunidades indígenas, ni del desconocimiento de derechos cuya titularidad radica únicamente en este tipo de grupos, sino de la adopción de medidas de interés para una ciudad, adoptadas sin la contribución, cooperación y participación activa y efectiva de los grupos vulnerables afectados.

Por ese motivo, la Corporación no defendió la existencia de un derecho a la consulta previa para comunidades que no poseen diversidad étnica y cultural, sino que consideró imprescindible la existencia de un diálogo que consultara los intereses constitucionales de todas las partes afectadas por esas decisiones, asociadas al desarrollo del Distrito y a las políticas públicas de conservación del espacio público. Tratándose de grupos vulnerables que no defendían derechos territoriales, ni su integridad étnica, la Sala Séptima estimó que las medidas de protección adecuadas, tomando en cuenta el nivel de avance de los proyectos adelantados por el Distrito se concretaba en la concertación de las medidas de compensación entre las autoridades y las comunidades o grupos vulnerables afectados.

La solución constitucional al conflicto entre la preservación del espacio público y el derecho al trabajo de los comerciantes informales. La aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el principio de confianza legítima como herramienta de análisis de esas medidas.

37. La jurisprudencia de esta Corporación ha abordado en amplio número de pronunciamientos problemas relacionados con la recuperación del espacio público. Esos fallos se han construido principalmente en el escenario de la afectación del derecho al trabajo de personas dedicadas al comercio informal (vendedores ambulantes);74 dado que, como se expresó en la sentencia T-729 de 2006, la discusión constitucional en la materia se encuentra plenamente desarrollada, la Sala efectuará una breve reiteración, basándose en las sentencias SU-360 de 199975, T-772 de 200376 y T-729 de 200677.

38. De acuerdo con lo expresado en la sentencia SU-360 de 199978, el espacio público se define como el “conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.”79 En ese sentido, los dos elementos que caracterizan el espacio público son su afectación al interés general y su uso por parte de la colectividad.

Con el fin de preservar esos atributos, la Constitución Política y la Ley les atribuye a los bienes de uso público el carácter de inembargables, imprescriptibles e inalienables, excluyendo el ejercicio del derecho de dominio sobre los mismos.80 En relación con las medidas de preservación del espacio público, explicó la Corporación en el fallo de unificación citado (SU-360 de 1999), que un manejo adecuado del mismo no sólo redunda en beneficio de los intereses colectivos, sino que incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de locomoción y la libertad personal81.

39. Como constató la Corte en los pronunciamientos reiterados, las limitadas condiciones de acceso al derecho fundamental al trabajo en el país han llevado a que, frecuentemente, el espacio público sea utilizado por personas que, inmersas en una difícil situación económica y ante la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo formal, lo ocupan con el fin de ejercer labores comerciales de diversa índole.

La vulnerabilidad o debilidad económica que suele acompañar esa ocupación; la relevancia del derecho al trabajo y la solidaridad, ambos, principios fundantes del Estado; la adopción del Estado Social de Derecho como fórmula política por el constituyente de 1991 y el papel central que ocupa en ese arreglo político el principio de igualdad material permiten apreciar todas las aristas del conflicto.82

40. A partir de lo expuesto se configura entonces una tensión entre intereses o principios constitucionalmente protegidos. De una parte, el interés general representado en el aprovechamiento colectivo del espacio público, así como los derechos asociados a una adecuada conservación del mismo, entre los que la Corte destacó la libertad de locomoción y la seguridad personal; y de otra, el derecho al trabajo de personas vulnerables que –en la mayoría de los casos- enfrentan barreras para el ejercicio de un empleo formal, situación que debe abordarse bajo la perspectiva de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material83.

41. En términos generales, la solución a ese conflicto ha girado en torno a las siguientes premisas: las autoridades tienen la facultad y la obligación de adoptar medidas tendientes a la recuperación del espacio público para el uso colectivo y en defensa del interés general. Sin embargo, su actuación debe ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; respetar plenamente el debido proceso y basarse en la aplicación del principio de confianza legítima. A continuación se exponen las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional al respecto.

42. Las actuaciones administrativas que persiguen la preservación del espacio público no deben afectar injustificadamente los derechos de las personas que lo utilizan para satisfacer derechos constitucionales. En ese sentido, la evaluación de las circunstancias concretas en las que se aplican y la situación real de los afectados a la luz de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material, constituye una obligación imperiosa de las autoridades. Al respecto, en la citada sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), explicó la Corte:

(…) las políticas, programas o medidas estatales cuya ejecución se convierta en una fuente de pobreza para los afectados, y que no prevean mecanismos complementarios para contrarrestar en forma proporcionada y eficaz dichos efectos negativos, resultan injustificables a la luz de las obligaciones internacionales del país en materia de promoción de los derechos económicos, sociales y culturales, así como a la luz del principio constitucional del Estado Social de Derecho y sus diversas manifestaciones a lo largo de la Carta84. Por lo mismo, el diseño y la ejecución de tales políticas, programas o medidas constituyen, prima facie, un desconocimiento del deber estatal de erradicar las injusticias presentes y mejorar las condiciones de vida de la población, dado su carácter intrínsecamente regresivo, que no encuentra soporte alguno en el marco del orden constitucional instaurado en Colombia a partir de 1991.

Por lo anterior, las políticas públicas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la evaluación en cuestión […] En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar, en forma simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad”.

43. La atención al contexto social en que se desarrollan las políticas de recuperación del espacio público y la identificación de los derechos e intereses constitucionales en conflicto son imprescindibles no sólo para evaluar el impacto de la medida sino para establecer el alcance de los medios de protección de personas y grupos vulnerables que puedan verse afectados por esta.

44. El respeto por el debido proceso asegura que el trámite se ajuste a parámetros legales previamente establecidos y proscribe cualquier tipo de arbitrariedad o abuso por parte de los órganos encargados del diseño o adopción de políticas y normas destinadas a la recuperación del espacio público, y de las autoridades de policía que intervengan en su ejecución.

45. El principio de confianza legítima ha sido utilizado por la Corte como parámetro cardinal de identificación de las situaciones y sujetos cuyos intereses deben ser protegidos en el marco de las políticas, medidas o normas asociadas a la recuperación del espacio público, aspecto a tratar en los siguientes considerandos.

46. El citado principio es una concreción del principio constitucional de buena fe y se deriva, así mismo, de la seguridad jurídica y el respeto por el acto propio. Sin embargo, posee un contenido normativo propio y su aplicación en el ámbito de las medidas de recuperación del espacio público se guía por reglas concretas ya depuradas por la jurisprudencia constitucional en las sentencias que se reiteran.

47. De acuerdo con el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de particulares y autoridades públicas deben adelantarse de buena fe, concepto que ha sido entendido por este Tribunal como “una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico”.85 La buena fe posee entonces un contenido axiológico en tanto se identifica con valores morales como la lealtad y la honestidad; pero es además un principio jurídico, elevado a norma constitucional en la Carta de 1991, que opera como eje cardinal de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración.

48. La confianza legítima se deriva de la seriedad que caracteriza las actuaciones del Estado cuando se adelantan con apego al principio de buena fe y se traduce en la expectativa del ciudadano en el sentido de que la administración mantendrá un curso de conducta previamente evidenciado a partir de actuaciones u omisiones de las autoridades. En ese orden de ideas, ha sostenido la Corporación, el principio se orienta a proteger “expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto”86. Contrario sensu, el principio no ampara esperanzas puramente subjetivas o construidas sobre comportamientos de carácter evidentemente doloso o culposo, ni se aplica cuando la administración ha establecido previamente la posibilidad de modificar una actuación propia o cuando se persigue la protección de un derecho adquirido.87

49. En los casos relativos a la ocupación del espacio público por parte de comerciantes informales, la Corte ha utilizado el principio de confianza legítima como una herramienta para conciliar el conflicto entre interés general y derecho individual al trabajo, estableciendo límites a las actuaciones estatales en las operaciones de recuperación del espacio público, y ordenando la previsión de períodos de transición para disminuir las repercusiones de los cambios en posiciones jurídicas determinadas.88

50. Siguiendo la sentencia T-729 de 200689, la aplicación del principio en el escenario objeto de estudio (i.e. la recuperación del espacio público cuando es ocupado por vendedores informales), depende de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de una actuación administrativa originada en la necesidad perentoria de preservar el interés público, lo que se concreta en la obligación estatal de proteger la integridad del espacio público y los derechos constitucionales vinculados a su protección; (ii) la evidencia de que esa medida (norma, política pública o actuación) producirá la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre administración y los ciudadanos, aspecto connatural al conflicto entre espacio público y derechos de los vendedores informales; (iii) la presencia de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las autoridades correspondientes. Siempre que ello ocurra, surge (iv) la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución del espacio público.

51. Dentro de las medidas de transición ordenadas por la Corte en aras de proteger la legitimidad de la confianza legítima del administrado, se encuentran (i) el diseño de planes razonables de reubicación90, (ii) la adjudicación de subsidios familiares de vivienda, (iii) la creación de programas de formación para que las personas desalojadas puedan desempeñarse en otra actividad económica, (iv) el acceso a créditos blandos y a insumos productivos, (v) el reconocimiento y pago de las mejoras91 hechas sobre el espacio que se debe restituir, lista que no puede considerarse cerrada o taxativa, en virtud de la obligación de evaluar la situación específica de cada afectado, ya mencionada.

52. En relación con la buena fe del afectado como requisito de aplicación de la confianza legítima, en las sentencias SU-360 de 1999 y SU-601A de 199992 la Corte ha sostenido que debe probarse que la Administración consintió o aceptó la actuación que genera las expectativas justificadas del actor. En el caso de los vendedores ambulantes, la jurisprudencia ha reconocido como prueba de la legitimidad de la confianza -del consentimiento de la administración y de la buena fe del interesado- los carnés93 de vendedores ambulantes, las licencias y permisos expedidos por parte de la administración, los acuerdos entre la administración y los vendedores o sus representantes gremiales, los pronunciamientos o la normatividad expedida por los Concejos Municipales o de las Juntas Administradoras Locales que se refieran a los vendedores ambulantes94 y, así mismo, el pago de impuestos95, los recibos de pago de servicios públicos correspondientes a las estructuras donde funciona el comercio informal, e incluso la tolerancia continuada de las autoridades, posibilidad expresamente prevista en la sentencia de unificación SU-360 de 1999, siempre que esta no obedezca a actuaciones dolosos de quien pretende la protección.96

53. En síntesis, la confianza legítima se aplica ante la existencia de acciones u omisiones estatales que lleven a generar en los particulares la convicción fundada de que se mantendrá el curso de acción previamente observado. La confianza es legítima si el particular ha obrado de buena fe y no cuando ha tomado provecho o inducido en error a las autoridades públicas para la creación de esa apariencia de estabilidad. La buena fe se acredita de diversas maneras y puede inferirse tanto de actuaciones de las autoridades como de omisiones que claramente evidencien el consentimiento o tolerancia de la autoridad. El principio no ordena la petrificación de las situaciones jurídicas creadas por la conducta previa de las autoridades. Lo que exige es que, siempre que se adopten medidas que desestabilicen de manera cierta tales relaciones se adopten salvaguardas para prevenir la afectación excesiva de los intereses del afectado y se establezcan las condiciones para llevar a cabo la transición entre la situación inicial y aquella resultante de la modificación.

54. El doble fundamento de la jurisprudencia constitucional, que ordena realizar una evaluación de la medida en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de un lado; y el principio de confianza legítima, de otro, explica la diversidad de medidas que han sido adoptadas por las salas de revisión al estudiar casos concretos.

55. La razón por la que el principio de confianza legítima es esencial en el estudio constitucional de estos conflictos es que el espacio público no puede ser objeto de apropiación personal. La aplicación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad obedecen a la necesidad de examinar las condiciones concretas del interesado y efectuar una ponderación adecuada de los principios constitucionales en conflicto que, si bien suelen asociarse al derecho al trabajo, puede involucrar otros derechos como ocurrió, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda).

56. En el marco de las reglas y criterios de interpretación reiterados en esta oportunidad, procede la Sala a resolver el asunto concreto y revisar las decisiones de instancia.

III. DEL CASO CONCRETO.

Esquema de la exposición. Con el fin de resolver el caso concreto y revisar los fallos de instancia, la Sala (i) analizará si en relación con el problema jurídico inicialmente planteado por la peticionaria se presenta carencia actual de objeto (presunta violación al debido proceso en armonía con el principio de confianza legítima y el derecho al trabajo); (ii) abordará el problema jurídico asociado a la presunta violación al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad de la Boquilla, y (iii) establecerá el alcance de la decisión.

Solución al primer problema jurídico. Carencia actual de objeto por daño consumado.

57. La señora Jovannys Pardo Castro interpuso acción de tutela considerando que la Dimar violó su derecho fundamental al debido proceso, en relación con el trabajo, la confianza legítima y el mínimo vital al entregar el tramo de playa donde ella, junto con otros miembros de la comunidad negra de la boquilla, desempeñaba labores de carpera y prestaba otros servicios turísticos.

58. La accionante indicó, desde una perspectiva individual, que la Dimar habría violado sus derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo y el mínimo vital, al defraudar la confianza legítima que le había creado, al permitirle ejercer durante 15 años servicios turísticos en ese sector. Desde una perspectiva colectiva, consideró que la Dimar desconoció el derecho fundamental de la comunidad negra a la que pertenece, al no agotar el trámite de consulta previa, a la entrega de la concesión sobre el área de playa de Cielo Mar a Talamare S.C.A.

Ello dio lugar al planteamiento de dos problemas jurídicos. En este acápite se abordará el primero, es decir, la eventual violación a los derechos individuales de la peticionaria, ocasionada por un desconocimiento del principio a la confianza legítima.

59. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, la confianza legítima se configura cuando una persona, a partir de actos u omisiones continuadas de las autoridades públicas y, sin que medie una conducta dolosa o evidentemente culposa por su parte, tiene la expectativa fundada de la conservación de una situación jurídica determinada. En eventos relacionados con la preservación del espacio público y la potencial afectación del derecho al trabajo de los vendedores informales, la Sala ha considerado que la confianza legítima es aplicable cuando (i) las autoridades públicas inician programas, medidas o acciones tendientes a la recuperación del espacio público; (ii) en el lugar donde se desarrollan estas medidas se presentaba con anterioridad un uso continuado por parte de particulares dedicados al comercio informal que (iii) acudieron al mismo demostrando conductas conformes al principio de buena fe. Siempre que esos elementos concurran, surge para la administración la obligación de adoptar medidas adecuadas de transición destinadas a asegurar alternativas económicas o de satisfacción del derecho al trabajo a favor de los afectados.97

60. Al observar la situación planteada por la peticionaria al juez de tutela, la Sala concluye que en el asunto bajo estudio se presentaban los elementos para la protección del derecho al trabajo y el mínimo vital de Jovannys Pardo Castro, a partir del principio de confianza legítima.

En efecto, la peticionaria afirma que hace quince años ejercía como carpera en las playas de Cielo Mar (corregimiento de La Boquilla), con la anuencia de las autoridades públicas. Esto significa que laboraba en el sector con anterioridad al inicio del trámite que dio lugar a la concesión otorgada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA. La buena fe se desprende de la circunstancia de que las autoridades permitieron ese aprovechamiento durante más de quince años; aceptación que no se basó en conductas dolosas o evidentemente culposas según se desprende de los datos del expediente, ni podía ser razonablemente desconocida por la Capitanía del Puerto, en la medida en que involucraba la colocación de carpas en una zona de alta afluencia turística. Cabe recordar que las afirmaciones de la peticionaria no fueron desvirtuadas en el trámite de tutela y la protesta iniciada por la Comunidad por el retiro de las carpas de algunos de sus miembros refuerza sus afirmaciones.

61. La concesión entregada a Inversiones Talamare SCA supuso una alteración cierta de esa situación. Si bien a partir de la expedición de la Resolución 0497 de 200998 no se realizó ninguna operación de desalojo de las playas, ello obedeció únicamente al hecho de que el Hotel Las Américas Global Resort no había inaugurado la torre asociada a ese sector de playa. Tan pronto ello ocurrió se produjeron los hechos de desestabilización de las relaciones entre el Hotel y la comunidad, que culminaron con la citada protesta por parte de los miembros de la Comunidad Negra de La Boquilla, y la intervención de la Policía, en defensa de los intereses del Hotel Las Américas Resort, basada en la citada Resolución.

62. Tampoco previó la Dimar, en coordinación con la Alcaldía de Cartagena, ningún tipo de medida especial de transición ni la creación de alternativas económicas para los afectados. En consecuencia, la Sala concluye que se presentó una violación al debido proceso, al derecho al trabajo y al mínimo vital de la peticionaria, derivada de un desconocimiento del principio de confianza legítima en los términos en que lo ha definido esta Corporación, al tratar el conflicto entre el derecho al trabajo de los vendedores informales y la preservación del espacio público.

63. Sin embargo, en documento radicado ante la Secretaría de la Corte Constitucional por el señor Carlos Eduardo Velásquez Turbay, se adjunta un oficio suscrito por la peticionaria en el que desiste de la tutela, señalando que llegó a un acuerdo económico con Inversiones Talamare SCA, el cual le permite satisfacer sus necesidades vitales.

En principio, debe aclararse que el señor Velásquez Turbay no está legitimado para actuar en representación de la peticionaria ni agenciar sus intereses, especialmente si se toma en cuenta que durante las instancias intervino en defensa de los intereses de la sociedad Inversiones Talamare SCA. Por ello, la Sala no se ocupará de responder cada uno de los argumentos allí presentados. Sin embargo, en tanto la solicitud de desistimiento suscrita por la peticionaria cuenta con sello de presentación personal, resulta pertinente evaluar su procedencia.

El desistimiento en la acción de tutela es procedente durante el trámite de las instancias99, y siempre que se refiera a intereses personales del peticionario. Sin embargo, cuando este es elevado después de la escogencia de un expediente por parte de la Corte Constitucional se torna improcedente,debido a que las decisiones que adopta esta Corporación al revisar los fallos proferidos por todos los jueces cuando ejercen funciones propias de la jurisdicción constitucional se orientan a satisfacer propósitos que trascienden los intereses individuales del accionante, asociados primordialmente a la unificación de la interpretación de los derechos constitucionales y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.

Lo expresado es fundamento suficiente para considerar improcedente el desistimiento de la accionante en este trámite. Sin embargo, es oportuno agregar que el juez de primera instancia vinculó al trámite a la Comunidad Negra de La Boquilla. Sus intereses, por supuesto, no pueden hacer parte de ningún acuerdo entre la peticionaria y la sociedad mencionada, ni ser objeto de desistimiento alguno por la accionante.

Así mismo, resulta irrelevante que el escrito se haya presentado al Tribunal Administrativo de Bolívar, según afirma el señor Velásquez Turbay (aunque no lo prueba), y que se haya mantenido en espera de la decisión de Selección por parte de esta Corporación. Este fue radicado ante la Secretaría de la Corte Constitucional en el trámite de revisión, tal como se expresó.

64. El escrito de desistimiento de la peticionaria, sin embargo, aporta elementos de juicio que demuestran la ausencia de necesidad de impartir órdenes concretas para la protección de sus derechos. Al parecer, a partir de un pacto privado, sus necesidades básicas se encuentran satisfechas y considera por ello legítimas las decisiones que por vía de tutela cuestionó. Como la protección de los derechos de los vendedores informales en este escenario se ha concretado en la creación de medidas por parte de las autoridades públicas para que puedan satisfacer su mínimo vital (planes de reubicación laboral, préstamos en condiciones favorables, programas de capacitación laboral), resulta claro que en este caso no es necesario actualmente adoptar ese tipo de medidas.

65. Debe aclararse, empero, que son las autoridades las que deben proteger la confianza legítima y crear las condiciones de transición y las alternativas económicas para quienes enfrenten una amenaza a sus derechos como consecuencia de las obligaciones estatales de preservar el espacio público y ello no ocurrió en esta oportunidad pues la satisfacción de los intereses de la peticionaria se deriva únicamente de un pacto privado. Por lo tanto, la Sala estima que en este trámite se presenta carencia de objeto por daño consumado.

Solución al segundo problema jurídico. Violación al derecho fundamental a la consulta previa en la concesión entregada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA sobre el sector de playa Cielo Mar, en el corregimiento de La Boquilla.

Procedencia formal de la acción.

66. El juez de primera instancia consideró que si bien la tutela no procede por regla general contra actos administrativos, el juez constitucional sí cuenta con la posibilidad de ordenar la inaplicación de estos cuandoquiera que se constate la violación o amenaza a un derecho fundamental, razón por la cual abordó el estudio de fondo de la tutela. El juez constitucional de segunda instancia revocó esta decisión basado en la supuesta improcedencia de la tutela contra actos administrativos.

67. Al respecto, esta Sala recuerda que (i) es cierto que existe una regla general de improcedencia de la tutela contra actos administrativos, debido a que estos gozan de presunción de legalidad y existe una jurisdicción especializada para controvertirlos, de manera que el principio de subsidiariedad se opone a la procedencia de la tutela100.

Sin embargo, (ii) la Corte ha expresado que la tutela procede excepcionalmente contra este tipo de actuaciones cuando sea imprescindible para salvaguardar un interés iusfundamental y, en el caso concreto, se demuestre la ausencia de idoneidad o eficacia de la acción ordinaria para el amparo de los bienes presuntamente lesionados, o la necesidad de intervención por parte del juez constitucional para conjurar la amenaza de un perjuicio irremediable. Además de ello, la Corporación ha planteado una regla especial cuando están de por medio los derechos de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes, de acuerdo con la cual la tutela es, en principio, el medio idóneo para proteger sus derechos.

68. En ese sentido, puede concluirse que, en virtud de las especiales condiciones de vulnerabilidad de los pueblos originarios, y los patrones de discriminación histórica asociados a esa condición, la Corte ha considerado que los mecanismos ordinarios de defensa no poseen el nivel de eficacia e idoneidad suficiente.

69. Es importante señalar que si bien la acción de tutela fue interpuesta por Jovannys Pardo Castro, en virtud de la actividad procesal desplegada en primera instancia, la Comunidad Negra de La Boquilla intervino en el trámite de la primera instancia y ratificó la solicitud de amparo a sus derechos fundamentales como grupo étnica y culturalmente diverso, despejando así cualquier duda sobre la legitimación por activa.

Análisis de fondo del segundo problema jurídico. La Dimar desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla. La concesión otorgada sobre el sector de playa de Cielo Mar afecta directamente a la comunidad negra accionante.

70. Contexto cultural y etnográfico. La comunidad negra de La Boquilla.

70.1. En un estado multicultural, por definición, conviven grupos humanos con formas de vida diversas. Cuando esos grupos tienen el derecho a conservar sus formas políticas, jurídicas, sociales y su modo de desarrollo, se presenta además, un pluralismo de órdenes normativos e instituciones que inciden en la regulación social de esos grupos. Ambos aspectos concurren en el caso colombiano y son reconocidos y valorados como hechos positivos, en virtud de la incorporación de principios constitucionales destinados a proteger la riqueza cultural de la nación, en toda su diversidad.

Sin embargo, todos los grupos humanos, es decir, la comunidad mayoritaria, los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, raizales y población rom conviven bajo el mismo orden constitucional y son titulares de iguales derechos. Esas premisas generan una paradoja normativa entre igualdad y diversidad, varias veces destacada por la Corte Constitucional. La paradoja sin embargo no debe eliminarse; el reto para el intérprete es asegurar el respeto por cada uno de sus extremos. Para hacerlo, es preciso un acercamiento, caso a caso, a cada una de las culturas. Sus puntos de vista sobre cada asunto, su forma de vida, sus prioridades pueden incidir en el balance constitucional adecuado frente a cada problema jurídico. Por ese motivo, la Corte suele acudir a conceptos etnográficos, antropológicos y toma siempre en cuenta, como razones de primer orden para su decisión, la intervención de las comunidades concernidas.

La Sala presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre la Comunidad Negra de La Boquilla, que servirán de contexto para el análisis constitucional sobre la decisión de la Dimar, objeto de controversia.101

70.2. Recientemente, el Incoder expidió la resolución 0467 de 2012, por la cual se reconoce el título colectivo a la Comunidad de La Boquilla102. En el acápite del acto administrativo referente a los datos etnográficos, tomando como fuente la tradición oral de la propia comunidad, se explica su proceso histórico, las trasformaciones que han tenido lugar en su seno, y la forma en que el entorno ha incidido en su forma de vida. A continuación se presenta una síntesis de esa información, acompañada de las conclusiones extraídas en recientes estudios antropológicos sobre La Boquilla y la situación de sus pobladores, ‘los boquilleros’.

La tradición oral del pueblo de mar de La Boquilla, reconoce tres momentos históricos: el primero comienza entre finales del siglo XVII y principios del XIX, cuando los pueblos en principio esclavos, inician un proceso de adaptación a las actividades pesqueras en la Ciénaga de la Virgen que definirían su condición y vocación económica. […] para entender la transición, rupturas o continuidades poblacionales entre el cimarrón y [los] esclavos que venían a la Ciénaga a pescar Mojarras, Lebranches y Róbalos para satisfacer el paladar de los amos en casas señoriales aledañas […] Ambos grupos tomaron presencia activa como fundadores de lo que ahora es La Boquilla. Esta memoria, además soporta y legitima la condición homogénea […] de ser comunidades negras, a pesar de los orígenes heterogéneos en la pasada condición de libertad personal.

[…]

El segundo momento es durante el siglo XIX, cuando […] empiezan a llegar nuevas familias […] estos nuevos habitantes sólo llegan a jornadas de pesca por temporadas […] En la transición entre el siglo XIX al XX, ocurre lo que los Boquilleros reconocemos como la prosperidad económica [ligada a la construcción del Canal de Panamá], que igualmente permite una transición en nuestras ocupaciones económicas, generando capital de inversión para algunos trabajadores migrantes. La comercialización de productos pesqueros, especialmente por mujeres y la incursión en la ganadería fueron los principales renglones económicos para estos Boquilleros inversionistas.

[…]

En esta época también se consolidan prácticas culturales que son reflejo hasta cierto punto de las condiciones materiales en La Boquilla; así, la inexistencia de centros de salud, educación, agua potable o energía eléctrica, promueve la autogestión hacia el curanderismo y la profesión de partera […] La ausencia de escuelas oficiales promueve los banquitos, primera escuela gestionada por la señora Isabel Ariza Castillo103.

El tercer momento [… va] desde la década de 1920 hasta la década de los 60, [y está] marcado por el inicio de conflictos alrededor de la tenencia de la tierra. Cuando arriban en 1920 a La Boquilla tres extranjeros de distintas nacionalidades (un español, un jamaiquino y un inglés), introducen nuevas técnicas para la pesca en la Ciénaga de la Virgen. Es así, mediante el trolling y el arrastre, se logra transformar el arte de la pesca impulsando aumento en la producción y excedente económico para los Boquilleros. Asociado a esto, está la consolidación de roles de género […] donde los hombres pescan y las mujeres son las encargadas de hallar nuevas formas de procesar y comerciar el producto […] en la ciudad de Cartagena.

[…]

Un último período reciente, comienza –y no ha concluido- en 1991, cuando nuevas oleadas de migración del interior del país, combinados con la necesidad de expandir el espacio para las viviendas, exacerban conflictos explícitos entre la autoridad ambiental, los intereses privados, y algunas instituciones del Gobierno. || Es año en que algunos habitantes realizan tomas activas de tierras reservadas que ellos consideraron siempre como legítimamente suyas; […] La combinación entre factores como la ausencia de regulación política para el desarrollo apropiado de los Boquilleros, la demanda de espacios de expansión económica generando competencia desigual entre intereses privados turísticos y habitantes, la preocupación por la degradación ecológica, crean conflictos por la forma de propiedad acordes con el territorio, es decir, con las bocas conectando ciénaga y mar. || La diversidad de los actores con capacidad económica y poder político desiguales, sugieren converger sobre planes dialogados desde el territorio, tomando en cuenta la forma y ciclos hídricos, para adaptar la forma de propiedad donde el beneficio de uno no signifique el perjuicio del otro.”

70.3. En similar sentido, en reciente investigación sobre la situación actual de la Comunidad de La Boquilla, se aportan los siguientes elementos de análisis:

Los boquilleros emplean múltiples estrategias que se complementan entre sí, para lograr su subsistencia en medio de la escasez. Estas estrategias son tradicionales como la pesca y su comercialización, y recientes como las actividades vinculadas a la economía informal del turismo y los oficios poco calificados que realizan en Cartagena como albañiles, vigilantes y empleadas domésticas. De esta manera, las diferentes actividades que realizan los boquilleros son diversas formas de usar y apropiar los mismos lugares. […]

[L]os boquilleros reafirman su relación con su territorio, demarcándolo y apropiándolo en el ámbito simbólico, mediante prácticas como las Fiestas del Pescador, las cuales se celebran durante la última semana de junio, cuando tiene lugar el solsticio de verano. Como parte de estas celebraciones se realizan varias actividades como la procesión de San Juan Bautista, patrono de los pescadores, que recorre toda la población, un fandango y un desfile de carrozas por la playa, una regata en el mar, y un concurso de belleza en el cual cada sector, el de arriba, el de abajo y el del medio tienen su representante. Todas estas actividades se dan en lugares que son importantes dentro de la vida de la población, como sus calles, la playa, y el mar. || Por otra parte, las Fiestas del Pescador son muy importantes para sus habitantes, porque en ellas se reafirman las relaciones entre los miembros de la comunidad y el territorio, pues, es un evento en el cual manifiestan con mayor claridad su identidad como boquilleros. (Streicker, 1997: 117).

[…]

La Boquilla es un territorio estratégico […] porque varios actores sociales han construido y transformado el espacio y el paisaje mediante sus conocimientos, prácticas, usos y representaciones. La valorización que se ha dado en la zona en las dos últimas décadas, ha ocasionado que sea estratégica desde diferentes puntos de vista para cada uno de los actores. Para los boquilleros, es la garantía de una vida digna y de seguir existiendo como comunidad; para los empresarios es una zona de potencial desarrollo turístico y urbano; y para las instituciones locales, es un ecosistema que debe ser conservado para beneficio de todos los ciudadanos. || [L]os boquilleros consideran que su ocupación y aprovechamiento de los recursos es legítima porque son nativos –personas nacidas en La Boquilla y que pertenecen a una de las familias extensas– […] Las autoridades distritales [parten de] la designación de las playas y los terrenos de bajamar como bienes […] de uso público [y] la definición del ecosistema de manglar de la Ciénaga de la Virgen, como un ecosistema de gran importancia ecológica […] [L]a población de La Boquilla se encuentra actualmente en una estrecha franja de tierra [que] limita por el norte con la Hacienda Los Morros (propiedad privada). Por el oriente [con] la Ciénaga de la Virgen […] por el sur (con) el Hotel Las Américas Resort[…] conjuntos residenciales, casas de veraneo y el restaurante Don Blas del Teso. Al sur […] está la Bocana Estabilizadora, un canal artificial construido para disminuir la contaminación de la Ciénaga de la Virgen, el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez, y por último el barrio residencial de Crespo. Por el occidente se encuentra el Mar Caribe y sus amplias playas.”104

70.4. A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social.

Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las consideraciones del Incoder, la transformación de grupos de esclavos en pescadores, integrados “al cimarrón” del lugar; la diversificación hacia la ganadería en una etapa de prosperidad económica asociada a la construcción del canal de Panamá; la división del trabajo entre hombres y mujeres, los primeros encargados de la pesca y las segundas de encontrar nuevas formas de distribución del producto; la incursión en el comercio a través de la venta de artesanías, y el incipiente ingreso de miembros de la comunidad a la prestación de servicios turísticos muestran cómo los boquilleros son una comunidad que, en virtud de su ubicación geográfica y de las difíciles condiciones materiales que han caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan continuamente al cambio social y a las exigencias del entorno.

70.5. Desde el punto de vista geográfico, la Comunidad Negra de La Boquilla, se encuentra entre la ciénaga de La Virgen, el mar Caribe y los complejos turísticos y habitacionales que actualmente se construyen en el lugar. Según se desprende de la información etnográfica recién presentada, la calificación de las playas como bienes de uso público (acompañada de la efectiva entrega de concesiones para su uso), y la caracterización de la ciénaga de la Virgen como espacio de biodiversidad sujeto a estrictas regulaciones ambientales, han llevado a la comunidad a una suerte de encerramiento natural y jurídico (incluso producido por normas de rango legal y constitucional) que se convierte en una barrera de acceso a los medios tradicionales de subsistencia del grupo y amenaza, aun en el corto plazo, el mínimo vital de sus miembros y las condiciones de subsistencia material del grupo.

El desarrollo del sector a través del turismo y la construcción, acompañado del cierre de los espacios usualmente utilizados por la Comunidad en virtud de los elementos enunciados, permite apreciar cómo los boquilleros se ubican en una situación de debilidad económica y exclusión social. En otros términos, el desarrollo del corregimiento de La Boquilla al margen de las actividades tradicionales de los boquilleros genera una amenaza seria para el mínimo vital de sus miembros y, en términos colectivos, para la subsistencia material de la comunidad.

71. El caso concreto es ejemplo de lo recién afirmado: la entrega de una concesión sobre un área de playa en el corregimiento a un operador privado ocasionó el retiro de los carperos de la comunidad. La peticionaria, en su momento, interpuso acción de tutela con el propósito de defender sus derechos junto con los de otros comuneros de La Boquilla. Sin embargo, tras el pago de una suma de dinero, abandonó el espacio tradicional en busca de nuevas oportunidades de subsistencia.

Ese tipo de movilidad laboral, aunque permitida por la Constitución Política, en virtud del libre desarrollo de la personalidad, la libertad contractual y la libertad de escoger profesión y oficio, representa sin embargo un costo importante para la forma de vida de la comunidad negra de La Boquilla, en la medida en que su cultura gira en torno a la pesca realizada en los sectores adyacentes a su territorio. El abandono de espacios comunes de trabajo, con significados espirituales, religiosos y culturales, afecta a su vez la cohesión de los boquilleros como grupo humano que defiende su diversidad.

72. Los hechos recién mencionados ilustran entonces cómo el destino del corregimiento de La Boquilla avanza por un camino distinto al de la comunidad afrodescendiente del mismo nombre, a pesar de que los principios de pluralismo, participación, igualdad material y diversidad étnica y cultural deberían orientar las actuaciones públicas a convertirla en actor protagónico en la construcción del mismo. Esa premisa guiará el análisis del caso concreto.

Sin embargo, antes de adelantar la respuesta constitucional al problema jurídico propuesto, es necesario despejar algunos aspectos que fueron objeto de discusión en las instancias, como la existencia de la Comunidad Negra de La Boquilla y la supuesta apropiación de un bien de uso público, argumentada por las accionadas.

73. La comunidad negra de La Boquilla existe, y también existía plena prueba de ello, por lo menos, desde el año 2004. Es un contrasentido afirmar que un reconocimiento del Estado crea o constituye comunidades originarias que materialmente han habitado su territorio.

73.1. En el trámite de las instancias surgió una controversia sobre la existencia de la comunidad negra de La Boquilla. Esa controversia se cifró en determinar si había sido reconocida antes o después de iniciado el trámite de concesión. Al respecto, es oportuno recordar que la existencia de una comunidad negra o indígena depende de la presencia de un grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos de una cultura diversa y, muy especialmente, de su conciencia como grupo étnicamente diferenciado.105

73.2. El reconocimiento estatal solamente contribuye a facilitar un medio de prueba sobre su existencia y, por lo tanto, a propiciar el acceso del grupo a los beneficios derivados de su condición, así como a los mecanismos de defensa de sus derechos fundamentales, pero no es un hecho constitutivo del derecho a la identidad cultural. La ausencia de reconocimiento o la imposición de trámites ineficaces o ineficientes para lograrlo, en cambio, comportan serias violaciones de sus derechos fundamentales. En otras palabras, como la existencia de una comunidad indígena es una cuestión material y puramente fáctica, puede probarse por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la convicción del juez, en virtud del principio de libertad probatoria, el cual adquiere mayor fuerza en sede de tutela, debido a la informalidad de la acción y la prevalencia del derecho sustancial.

73.3. En síntesis, cabe resaltar que (i) la existencia de una comunidad indígena o afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades públicas sino (ii) de los hechos constitutivos de la diversidad cultural y el auto reconocimiento del grupo. Sin embargo, (iii) el reconocimiento oficial facilita la prueba de la existencia de la comunidad ante la administración y la jurisdicción y, por lo tanto, el acceso a los servicios del Estado y la protección de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes.

Con todo, (iv) observa la Sala que, en el caso concreto, la Alcaldía de Cartagena había inscrito los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de La Boquilla106 aproximadamente cuatro años antes de la expedición de la Resolución 0497 de 2009 (Dimar)107, lo que cerraba cualquier eventual discusión sobre su existencia y dará lugar a una orden de prevención dirigida a la Alcaldía Distrital de Cartagena, sobre su deber de acreditar la existencia de comunidades de las cuales tenga conocimiento sin que ello dependa de un acto formal del Distrito o del nivel central.

74. La comunidad no reivindica la playa como territorio colectivo. Sin embargo, defiende la realización de determinadas actividades tradicionales en esta.

La Comunidad Negra de La Boquilla no solicita la protección a un derecho de propiedad colectiva o posesión ancestral sobre el área de playa concesionada. Su argumentación se dirige en cambio a señalar que las playas del corregimiento son utilizadas por sus miembros para prestar servicios turísticos; y que la comunidad, en su conjunto, hace uso de ellas para el ejercicio de la pesca de forma ancestral y para otras actividades culturales y festividades tradicionales (esa información coincide con el contexto etnográfico presentado. Supra, considerando 70), razones por las cuales debió ser consultada antes de de concesionar el área en cuestión.

Este fallo, por lo tanto, no definirá el problema hipotético al que hacen referencia las entidades demandadas, sobre la eventual ocupación ancestral de un bien de uso público por parte de una comunidad afrocolombiana o indígena. Un caso como ese requeriría una delicada ponderación constitucional que tome en cuenta todos los elementos relevantes del conflicto y no sólo la regulación legal de los bienes de uso público, examen que no corresponde realizar a la Sala en esta oportunidad.

Ello no implica, por otra parte, que la discusión sobre la afectación de la comunidad por una restricción en el uso de la playa derivada de la concesión otorgada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA, sea un asunto por completo ajeno a la comunidad tutelante. Precisamente, la Sala destinará los párrafos sucesivos a examinar si ello puede considerarse como una afectación directa para la comunidad, en los términos expresados en los fundamentos jurídicos de esta decisión.

75. La afectación directa.

75.1. La comunidad negra de La Boquilla planteó como fundamento de su solicitud de amparo al derecho a la Consulta Previa, el hecho de que algunos de sus miembros actualmente prestan servicios turísticos en la playa concesionada. Por ese motivo, afirmó su representante, el turismo hace parte de su modo de vida y su identidad étnica. El juez de primera instancia acogió ese argumento, considerando además que la comunidad ha sido desplazada de sus actividades tradicionales por los proyectos de infraestructura turística y habitacional que se desarrollan en el corregimiento de La Boquilla.

75.2. El razonamiento planteado por la comunidad y acogido por el juez de instancia es constitucionalmente plausible, prima facie. En efecto, destaca la Sala en armonía con ese razonamiento, que la identidad étnica diferenciada no está condicionada a la petrificación de una sociedad o cultura. Este derecho comprende también la posibilidad de recrear costumbres o modificarlas en el tránsito de la vida social de una comunidad afrodescendiente o pueblo indígena, pues se trata de un aspecto cobijado por el derecho a la autodeterminación de los pueblos aborígenes y tribales.

Sin embargo, la información contenida en el expediente, derivada de la intervención de las partes y de documentos que permiten un acercamiento etnográfico a la situación de la Comunidad Negra de La Boquilla (ver, supra 2.2.1.) no admite sostener esa conclusión desde un punto de vista fáctico, pues si bien en esos documentos se menciona la incursión de algunos miembros de la comunidad en labores asociadas al turismo, de ello no se desprende, al menos en el contexto histórico actual, que la prestación de esos servicios sea un elemento definitorio de la identidad cultural del grupo. Es decir, que sea una práctica constantemente ejercida por un amplio número de boquilleros, con trascendencia en su forma de vida.

En otros términos, el juez de primera instancia partió de una premisa normativa plausible desde el punto de vista del derecho constitucional y el DIDH, pero llegó a una conclusión injustificada, porque no guarda una relación de solidaridad con las premisas fácticas construidas por medio del material probatorio allegado al expediente.

76. Naturaleza de la medida adoptada por la Dimar.

En el orden jurídico colombiano, las playas son bienes de uso público y hacen parte del espacio público. Las características del espacio público, desde el punto de vista constitucional, se concretan en (i) su afectación al interés general y (ii) su utilización en beneficio de la comunidad. Esos elementos operan como objetivos constitucionales a los que deben ceñirse las autoridades al definir las políticas públicas, o adoptar medidas específicas sobre el manejo del espacio público, incluidas las concesiones otorgadas a particulares para su uso y aprovechamiento.108

En el caso de las concesiones sobre las playas, su fundamento normativo directo se encuentra en el Decreto Ley 2324 de 1984, “Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria”, norma de carácter reglamentario que establece esa función en cabeza de la Dirección Marítima. No corresponde a la Sala pronunciarse sobre la validez de esa norma (por su carácter reglamentario). Sin embargo, sí debe advertirse que, al ejercer esa competencia, la Dirección Marítima está obligada a respetar los fines constitucionales previstos en el artículo 82 de la Constitución Política para el espacio público (recién recordados), y abstenerse de afectar de forma irrazonable o desproporcionada los derechos de los ciudadanos, especialmente, si se trata de grupos vulnerables.

En el caso concreto, la concesión otorgada al Hotel Las Américas Global Resort o a Talamare SCA para el uso exclusivo de la playa del sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, se enmarca dentro de las políticas de desarrollo de la ciudad encaminadas a solucionar problemas asociados con la ocupación de las payas por comerciantes informales y, en términos más amplios, como una decisión relacionada con la promoción del turismo como prioridad de desarrollo del distrito109.

Esos fines no se oponen, en principio, a la Constitución Política, siempre que resulten también concordantes con el interés público y que cumplan con el propósito de entregar beneficios a la colectividad. En ese marco, debe destacarse que el interés público involucra, de forma prioritaria 110, la atención de grupos vulnerables y su participación en las decisiones sobre el desarrollo de la ciudad111 y que la entrega de concesiones sobre bienes de uso público no puede llevar a una desnaturalización de estos, mediante la creación de un privilegio individual equivalente, en la práctica, al ejercicio del derecho de propiedad. En el caso de las playas, esta Corte expresó en sentencia T-1186 de 2004112:

Las playas marítimas son bienes de dominio público. Este punto que, en otras épocas pudo suscitar duros debates en nuestro país, en especial, cuando las grandes cadenas hoteleras internacionales o nacionales, establecidas en Colombia, quisieron que las autoridades les permitieran hacer uso exclusivo de las playas aledañas a sus hoteles, excluyendo de su uso y goce a personas distintas a las que estaban alojadas en sus habitaciones, fue claramente resuelto a favor del uso común de las playas, desde la perspectiva de que hacen parte del espacio público, y en virtud de ello, todas las personas pueden disfrutar de las mismas, con las restricciones propias de todo espacio público, en el sentido de que su uso no perturbe a los demás, ni que implique el abuso de los propios derechos (art. 95 de la Carta)”.

Ahora bien, en la mayoría de las sentencias en que la Corte se ha referido al espacio público, lo ha hecho al abordar casos sobre posibles violaciones a derechos fundamentales, ocasionadas en la ejecución de medidas de recuperación del espacio para el uso directo de las comunidades, cuando este se encuentra ocupado por comerciantes informales. El problema individual que planteó la peticionaria en esta oportunidad, se enmarca dentro de esos presupuestos. Como lo expresó la Corte en la sentencia T-244 de 2012 (ya reiterada):

(…) esta Sala debe advertir que en las políticas de recuperación del espacio de uso público, y en general en los proyectos de renovación urbana, la autoridad municipal no sólo debe proteger los derechos de las personas que ocupan el espacio público y que están amparadas por el principio de confianza legítima, sino que está en la obligación de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha política, con mayor razón a las personas en situación de vulnerabilidad. (…)”113.

Sin embargo, en el asunto bajo análisis, la medida objeto de discusión no es propiamente una decisión destinada a la “recuperación” del espacio público, sino más bien al “manejo” del mismo. No se trata de despejar un área irregularmente ocupada para que toda la comunidad acceda a ella, sino de perseguir beneficios para la ciudad de forma mediata, a través de la entrega de una concesión a un particular.

Así mismo, desde el punto de vista colectivo (derechos de la comunidad de La Boquilla) el problema presente ciertas diferencias frente a los casos de recuperación al espacio público, que tienen relevancia constitucional. Concretamente, las medidas de reubicación, indemnización, compensación, acceso a créditos blandos, que caracterizan el equilibrio constitucional en el caso de los comerciantes informales, pueden resultar insuficientes, e incluso abiertamente incompatibles con los intereses de una comunidad o grupo étnico culturalmente diverso, en aquellos eventos en que sus derechos constitucionales requieren, principalmente, garantías asociadas a la participación, como condición para el ejercicio de su autonomía, autodeterminación y sus derechos diferenciales.

Dentro de ese marco, la pregunta a resolver en esta oportunidad es si la entrega de la concesión a Inversiones Talamare SCA representa una afectación directa para la comunidad negra de La Boquilla, grupo cultural y étnicamente diverso, que alega tener interés en el uso de la playa, tanto para la obtención de bienes de subsistencia como para la realización de actividades culturales y religiosas o espirituales y la prestación de servicios turísticos. Para solucionarla, la Sala utilizará dos herramientas planteadas en los fundamentos de la decisión: con base en el concepto de afectación directa, analizará la forma en que la medida incide en la vida de la Comunidad de La Boquilla; con base en la aplicación de las subreglas sobre el derecho general de participación, consulta y consentimiento de las comunidades indígenas, determinará el alcance de la decisión.

77. La concesión otorgada a Inversiones Talamare SCA es una medida que afecta directamente a la Comunidad Negra de La Boquilla.

Según se recordó en el fundamento 22 de esta decisión, los estándares para valorar si una medida afecta directamente a un grupo indígena son los siguientes: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; el análisis acerca de si la medida impone cargas o establece beneficios para la comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica y (iv) la incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas, en comparación con el resto de la población.

Durante el trámite de instancia, la Comunidad Negra de La Boquilla planteó que la concesión afecta el mínimo vital de los miembros que actualmente ejercen labores turísticas y obstaculiza el ejercicio de las labores de pesca tradicionales de la comunidad, para las cuales es necesario el uso de la playa. La información etnográfica ilustra que las playas del corregimiento también son transitadas por la Comunidad en algunas de sus celebraciones tradicionales.

En tanto la concesión otorgada a Inversiones Talamare SCA de forma gratuita por la Dimar no prevé ninguna medida para preservar esos concretos usos tradicionales de la playa, o evitar que se produzca una restricción desproporcionada en derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla, sin importar si se trata de actividades permanentes (como la pesca) o esporádicas (como las celebraciones culturales aludidas), resulta claro que la concesión produce una afectación directa en la comunidad: le impone cargas, incide en la eficacia de sus derechos fundamentales, y todo ello de una manera que puede considerarse diferencial, en comparación con el resto de la población.

La situación se asemeja a la planteada en el caso decidido por sentencia T-348 de 2012: en esa oportunidad, la construcción de un tramo de carretera en el sector de Crespo ocasionó la afectación a la forma de vida de una comunidad de pescadores que involucró el acceso a los lugares desde donde se inicia la pesca, la afectación de la vida marítima y por lo tanto, una amenaza para la seguridad alimentaria de la comunidad y al ejercicio de labores asociadas a su modo de producción, al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio.

En este asunto, al adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial, tal como la concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar entregada a Inversiones Talamare SCA, se pasaron por alto los intereses de una comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y que viene utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limita el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implica una limitación material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.

Esa medida no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social sobre la comunidad (o bien, en caso de que cuente con estos, no fueron puestos en conocimiento de la comunidad afectada). Y, además de lo expuesto, se adoptó sin asegurar la participación de la comunidad para conocer su punto de vista sobre un asunto propio del corregimiento que habita, en contravía con lo expresado en los planes de desarrollo del Distrito Turístico de Cartagena sobre la creación de una comunidad incluyente, basada en la participación de todos y, especialmente de los grupos vulnerables, y que privilegia la protección de las comunidades negras y afrodescendientes en sus estrategias de desarrollo.

La omisión de garantías al derecho de participación de la comunidad se traduce, además, en un obstáculo para la articulación del concepto de desarrollo del grupo a las políticas públicas del Distrito, en contra de las intenciones plasmadas por los Estados en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con respeto de sus prioridades, constituye una preocupación central para ampliar el rango de eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos interesados.

En ese marco, la afectación directa se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.

En segundo término, debido a la creación de barreras de acceso a lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre el particular, la Sala observa que ninguna limitación se planteó en la concesión para el aprovechamiento de la playa por parte de Inversiones Talamare SCA destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades étnicas y culturalmente diversas no vean restringidos sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que celebran en las playas del sector, desconociendo así uno de los límites constitucionales al ejercicio de la potestad de entrega de concesiones: la preservación de los derechos fundamentales y los intereses de los grupos interesados, más aún cuando son vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional.

Y ello permite confirmar la importancia de la participación, la consulta y el consentimiento (según el caso) de las comunidades indígenas, como condición para la protección de intereses de relevancia constitucional en determinadas decisiones de las autoridades públicas. Básicamente, porque sin participación no es posible para las autoridades conocer todos los aspectos relevantes para la toma de decisiones enfocadas en derechos y respetuosas de los principios y valores constitucionales.

Finalmente, la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas.

En ese marco, la Sala determinará el alcance de la protección.

78. Consulta previa como remedio judicial adecuado.

El derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferencias se concreta en tres niveles de participación de distinta intensidad: (i) la “participación simple” frente a medidas que supongan un interés indirecto y sólo accidental para la comunidad; (ii) la consulta previa frente a medidas que las afecten directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado en relación con aquellas que suponen una afectación especialmente intensa, según la ha definido la jurisprudencia constitucional.

Así, la Corporación ha defendido el derecho al consentimiento cuando se prevén proyectos que suponen una seria lesión a la integridad territorial y los recursos de la comunidad, ha ordenado la realización de la consulta previa, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional y la comunidad internacional en una amplia gama de eventos en que se concreta una afectación directa para la comunidad; y ha defendido el derecho de participación, al menos en igual medida que el resto de la población, para la incidencia de la comunidad en asuntos de interés apenas accidental.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que juzgar sobre ese carácter directo o incidental requiere que el análisis de la afectación se realice en cada caso. Dos casos demuestran un claro avance en la comprensión del derecho a la participación.

En las sentencias T-244 de 2012 y T-348 de 2012 (citadas) la Sala Séptima defendió el derecho de participación directa de personas y grupos humanos vulnerables, en relación con decisiones asociadas al desarrollo de la ciudad de Cartagena (proyectos urbanísticos o macroproyectos asociados a la recuperación del mercado de Bazurto y la construcción de un tramo de carretera) en el sector de Crespo.

Esos casos han dotado a la Sala de importantes elementos de análisis, al evidenciar cómo la exclusión de grupos vulnerables en proyectos urbanísticos o decisiones asociadas al desarrollo constituye una violación al derecho de participación que usualmente deriva en amenazas o violaciones de otros derechos porque la omisión en la participación lleva a la toma de decisiones que no consultan todos los aspectos constitucionalmente relevantes.

En esos casos, la medida adoptada por la Sala Séptima se concretó en la celebración de reuniones destinadas a alcanzar un acuerdo sobre las medidas de compensación y reubicación adecuadas para los afectados, tomando en cuenta, de una parte, que los peticionarios no eran pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, titulares del derecho a la consulta previa y, por otra, que el objeto material de la petición era precisamente la obtención de medidas de compensación.

En este evento, por el contrario, la parte tutelante es la comunidad negra de La Boquilla, titular del derecho y se ha demostrado la afectación directa. Por ello, el balance constitucionalmente adecuado está representado por la regla general de consulta, la cual deberá realizarse con base en los pronunciamientos reiterados en esta oportunidad.

En ese orden de ideas, la Sala dejará sin efectos la Resolución 0497 de 2009, debido a que no se surtió el trámite de consulta previa con la Comunidad Negra de La Boquilla. En consecuencia, se ordenará a la Dimar que inicie un proceso de concertación con las partes interesadas destinado a establecer las condiciones de un trámite consultivo, a desarrollarse con base en las reglas reiteradas en esta oportunidad.

Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones previamente realizadas, el proceso de consulta está destinado a establecer el alcance de la concesión, entendida como un proyecto o medida que hace parte de una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, asegurando en todo momento la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el lugar, como ocurre con la Comunidad Negra de la Boquilla, según la exposición efectuada.

Por ese motivo, en caso de que se conceda una nueva concesión por parte de la Dimar, esta deberá observar, por lo menos, los siguientes límites constitucionales: (i) la definición precisa del alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa ni se transgreda (jurídica o materialmente) la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad.

Con el propósito de que el proceso de consulta se lleve a cabo adecuadamente, la Sala solicitará a la Alcaldía de Cartagena, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, para que, en el marco de sus funciones, concurran a la realización del procedimiento consultivo.

IV. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- Revocar las sentencias proferidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011); la primera, en tanto concedió el amparo al derecho fundamental a la Consulta Previa, por razones diversas a las expuestas; el segundo, en tanto declaró improcedente la acción.

En su lugar, declarar la carencia de objeto en relación con los derechos de Jovannys Pardo Castro, y conceder el derecho a la consulta previa de la Comunidad Negra de La Boquilla.

 

Segundo.- Dejar sin efectos la Resolución 0497 de 2009, expedida por la Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, Por la cual se otorga una concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena, con el fin de que rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa.

En cumplimiento de esta orden, la Dimar deberá proponer a las partes una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, e informar a la Alcaldía Distrital de Cartagena y la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior para que, en el marco de sus competencias, concurran al proceso consultivo.

De acuerdo con la parte motiva de esta providencia, en caso de que nuevamente se decida entregar una concesión por parte de la Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar, esta deberá respetar los siguientes límites constitucionales: (i) que se definan de forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad.

Tercero.- Advertir a la Dimar y prevenir a la Alcaldía Distrital de Cartagena sobre su obligación legal y constitucional de permitir, mientras se adelanta el proceso de consulta, el tránsito y uso de la playa para todas las personas, y especialmente, de respetar el acceso de los miembros de la comunidad de La Boquilla, así como el ejercicio de las actividades asociadas a la pesca y las festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la comunidad tutelante en el sector de Cielo Mar, lugar sobre el que se discutirá la entrega de la concesión.

Cuarto.- Solicitar a la Alcaldía de Cartagena que implemente medidas, en los planes de desarrollo de la Ciudad y en las políticas públicas que actualmente desarrolla en relación con el corregimiento de La Boquilla, destinadas a asegurar la incorporación de la comunidad en las mismas, y a evitar que a través de estas se intensifique su actual situación de vulnerabilidad social y económica.

 

Quinto.- Solicitar a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, a través de sus seccionales o delegados, ejerzan las labores tendientes para lograr el cumplimiento de esta providencia, en el marco de sus funciones legales y misión institucional.

Sexto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO

Magistrada (E)

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Ausente en comisión

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

1 El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012).

2 La Resolución 0005 de 14 de septiembre de 2005 de la Secretaría de Participación y Desarrollo Social, allegada al expediente de tutela, expresa: “El suscrito Secretario de Participación y Desarrollo Social del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, conforme a la delegación conferida mediante la expedición del Decreto 1172 de 4 de octubre de 2004 y lo dispuesto en los artículos 9 y 20 del Decreto 1745 de 1995, reglamentarios de la Ley 70 de 1993 se permite registrar e inscribir el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de la BOQUILLA jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Departamento de Bolívar. Fue constituido este Consejo Comunitario en La Boquilla mediante Asamblea que se realiza el día 10 de junio de 2005 (…) [Sigue la lista de integrantes del Consejo]”.

3 Los primeros aspectos -(i) y (ii)- se encuentran plenamente sistematizados en la jurisprudencia constitucional. La exposición de estos se realizará tomando como base las sentencias de unificación SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y en menor medida, las recientes sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Los dos aspectos restantes -(iii) y (iv)- han sido objeto de desarrollos jurisprudenciales constantes, principalmente relacionados con el concepto de “afectación directa” y con las subreglas sobre el consentimiento previo, libre e informado. Esos aspectos se han explicado principalmente en las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, y las decisiones de revisión de tutela T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

4 En relación con el uso de los etnónimos (nombres de grupos étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” o “negra”, la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de comunidades étnicamente diversas, el hecho de que las distintas denominaciones han sido utilizadas en las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales derechos diferenciados en Colombia. Así, el término afrodescendientes, que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente desde la proclamación de la Declaración de Durban, toma como referencia la línea de descendencia con personas esclavizadas y víctimas de la trata en época de la colonia; la palabra afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente implicaciones reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto reconocimiento de las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado diversas discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas que se estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las políticas públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor cómo el proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la titularidad de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar de nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los nombres María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y la reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos afrodescendiente y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos zambo, mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el Cauca, no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es posible concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades, bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena y “raizales”, la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número 5. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010).

5 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6 Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

7 Los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas (arts. 7º y 70 CP).

8 En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 diciembre 2009

9 Al respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

10 El Convenio 169 de la OIT hace referencia a “pueblos tribales en países independientes”. En el contexto colombiano, sus normas cobijan a las comunidades negras y los pueblos indígenas, considerados como grupos étnicamente diversos. (Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería).

11 El enfoque del Convenio 169 plantea un abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.”

12 SU-383 de 2003, citada.

13 Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009. “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime): “En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.”

14 Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción.

15 Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.

16 Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”

17 Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.

18 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

19 Sentencia C-169 de 2001. (MP. Carlos Gaviria Díaz. Unánime).

20 Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

21 Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

22 , numeral 1º, prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. || 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas|| 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

23 Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.

24 Ver, Artículo 15, ibídem.

25 Ver, Artículo 16, ibídem.

26 Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.

Derecho al trabajo y consulta previa a ascendencia afrocolombiana

27 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007).

28Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales (.…) Afirmando_ que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales, (…) Reconociendo y reafirmando que los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral

como pueblos, (Preámbulo), así como los artículos 1º y 2º

29 Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena3 afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el derecho internacional, (Preámbulo). Artículo 3º: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Artículo 4. “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.

30 “Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.” “Artículo 8: 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. || 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos.

31 Artículo 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

32 Ver, Artículo 23, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

33 Ver, Artículo 28.1, Ibídem.

34 Ver, Artículo 30.1. Ibídem.

35 Ver, Artículo 32.1. Ibídem.

36 Ver, artículos 38 y 41, Ibídem. Otras disposiciones relevantes son el artículo 11.1 sobre el derecho a practicar y revitalizar sus culturas y la reparación por la privación de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres. El artículo 12 sobre la repatriación de objetos de culto mediante mecanismos establecidos con los pueblos interesados. El artículo | Artículo 17. 1. Sobre la protección de los niños indígenas de la explotación laboral, mediante medias consultadas y construidas con la cooperación de los pueblos interesados; el artículo 22 sobre la adopción de medidas para erradicar la violencia y discriminación que afecta a mujeres y niños indígenas, definidas conjuntamente con los pueblos concernidos; el artículo 27 sobre el derecho de los pueblos indígenas a participar en la creación de medidas para el reconocimiento de sus sistemas de tenencia de la tierra, incluso de carácter legislativo, entre otros.

37 Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

38 Artículo 29. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación. || 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.|| 3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos.

39 En términos simples, porque la manifestación de voluntad de los estados partes no tiene los mismos propósitos que en la suscripción de un tratado.

40 Sentencias T-704 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

41 Más allá de esta consideración, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos de los indígenas, ha explicado que (i) ya en los pactos de naciones unidas de 1966 (Pacto de Derechos Civiles y Políticos o PIDCP y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o PIDESC) se incluyó el derecho de la autodeterminación de los pueblos; el Convenio 107 de la OIT contenía diversos derechos de los pueblos indígenas, a pesar de su orientación asimilacionista, actualmente revaluada; (iii) muchos de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente aquellos asociados al territorio colectivo, la participación, la consulta y la autodeterminación se desprenden de otros instrumentos de derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 21, según la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación, bajo la interpretación autorizada de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (Ver, al respecto, Naciones Unidas (A/HRC/12/34).

42 Ver, pie de página anterior.

43 Al respecto, ver la Opinión Consultiva –OC- 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

44 No es lo mismo indicar que tienen que ser aplicadas a decir que deberían ser aplicadas. Dentro de la orientación teórica que se toma como marco de ilustración, la diferencia puede percibirse en las consecuencias de una omisión en su citación. Si una razón con autoridad tiene que ser citada por los jueces, por ejemplo, porque hace parte de la ley aplicable al caso concreto, la omisión puede llevar no sólo a la pérdida de efectos de la decisión mediante los recursos pertinentes, sino a comprometer la responsabilidad del funcionario. Si un funcionario omite la citación de razones dotadas con autoridad que debería citar, su fallo se puede ver afectado por una deficiente motivación, puede abrirse una discusión por motivación insuficiente, solo si el defecto es de tal magnitud que la decisión no se sostiene adecuadamente, pero no necesariamente se verá comprometida la responsabilidad del juez. Al respecto, ver Law and Reason, Aleksánder Peczénik. 2006. Editorial Springer. Lo que se toma como referencia es la consideración de las fuentes desde el punto de vista de los argumentos utilizados por el juez para fallar.

45 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

46 Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.

47 M.P. Ciro Angarita Barón.

48 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

49 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

50 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

51 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

52 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Específicamente, en el caso se discutió la violación de la consulta previa a la entrega de la licencia ambiental para la Construcción y Operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, caso en que la Corte consideró que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.

53 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

54 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

55 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

56 Posteriormente, en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (citada), la Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La Corporación debió evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional para enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, de una parte; y la protección de la autonomía y el derecho a participación de las comunidades indígenas, mediante la consulta previa, de otra.

57 Acto seguido, aclaró la Corte: “No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional, y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida.” Ibídem.

58 Ver, principalmente, caso Mayagna, fundador de la línea de la Corte Interamericana sobre los derechos a la propiedad colectiva del territorio y la consulta previa, y la decisión Saramaka vs Surinam. (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001 y Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007)

59 Ver también, sentencia T-525 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), decisión en que la Sala Novena expresó: “El fallo [T-235 de 2011] precisó que el derecho fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio se deriva del Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 Superior, en armonía con los artículo 58 y 63 de la Carta Política, que ordenan proteger todas las formas de propiedad y le atribuyen a los territorios indígenas las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles, respectivamente.|| Esas tres características y el reconocimiento de la ancestralidad como título de propiedad [Al respecto, ver las prevenciones planteadas en la sentencia T-282 de 2012 sobre el uso figurado del concepto “título” en estos contextos, por tratarse de una categoría de derecho civil, no necesariamente compatible con el derecho propio de los pueblos indígenas] son, por ende, las notas definitorias del derecho fundamental al territorio colectivo […]”.

60 Ver, especialmente, los casos Yakie Axa y Sowhamayaxa contra Paraguay (Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005 y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, así como las sentencias de la Corte Constitucional T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el primer fallo, la Corte otorgó el amparo a la consulta previa en virtud de las solicitud elevada por una comunidad indígena sobre la afectación que la instalación de un tramo de oleoducto suponía para la comunidad indígena de Achagua, porque atravesaba un lugar de importancia cultural que, sin embargo, no hacía parte del territorio colectivo. En el segundo caso, la Corte consideró procedente la consulta, previa la instalación de una antena de telefonía celular, en un lugar cuya propiedad se hallaba en disputa entre una comunidad indígena y un particular.

61 Ver sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto).

62 “En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.” (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

63 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

64 Ver, Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.

65 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

66 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

67 Estos fueron los fundamentos de la decisión: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

68 Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente.

69 Ver auto 053 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

70 Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

71 Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”.

72 “[… El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).

73 En el documento previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado multicultural.

74 El problema jurídico planteado presenta similitudes con esos asuntos, aunque también posee características especiales, como será explicado al analizar el caso concreto. Las decisiones que ha adoptado la Corte, entonces, no constituyen un precedente que cobije de manera evidente el asunto estudiado en esta oportunidad. Las reglas de decisión y los criterios de interpretación sentados en la línea jurisprudencial sí brindan en cambio un marco normativo adecuado para la solución del problema jurídico planteado.

75 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

76 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

77 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Estos fallos, a su vez, han sido reiterados en numerosas oportunidades, entre las que cabe destacar las sentencias T-773 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), en el que se analizó el caso de una ciudadana que afirmaba ser propietaria de una carretilla destinada a la venta de verduras en el comercio y quien afirmaba que, en un tiempo reciente a la interposición de la tutela, la Alcaldía de La Dorada habría ejercido la fuerza contra ella y decomisándole las verduras o la carreta y en la sentencia T-053 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) en la que se concedió el amparo a una mujer que laboraba en un quiosco de la empresa Coca-Cola que iba a ser demolido o retirado de la vía con el propósito de la construcción de la vía del transporte masivo de la ciudad de Cali. En relación con la aplicación del principio frente a derechos diversos al trabajo, eventualmente afectados por la recuperación del espacio público, cfr. la sentencia T-034 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en la que la Corporación se ocupó del caso de una señora que con su familia habitó un predio por más de 29 años, pagando impuestos y servicios públicos. A partir de una acción popular que ordenó a la Administración recuperar el humedal “Madre Vieja”, la Administración inició un proceso de restitución del inmueble para que desalojara su casa. LA Corte ordenó la reubicación de la peticionaria, previo el desalojo.

78 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

79 Sentencia SU-360 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y Ley 9ª de 1989, Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.

80 “En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el “fin” que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado. En el mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley. En consecuencia, y tal como se ha dicho, “los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su origen (la ley, la concesión, el acto administrativo, etc.) si entran en conflicto con el interés público, deben subordinarse a éste.” SU-360 de 1999.

81 “[…] el trastorno del espacio público ocasionado por un particular o por la actuación de autoridades no competentes puede llegar a vulnerar no solo derechos constitucionales individuales de los peatones y aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, sino también la percepción de la comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene. En efecto, algunos estudios y estadísticas sugieren que los actos de perturbación que ocurren en un sitio público, posiblemente afectan a miles de personas por hora. Los ciudadanos, entonces, a mayor desorden en las áreas comunes, tienen la tendencia de disminuir su acceso a ellas, generando en consecuencia un detrimento de esas mismas localidades y una disminución en su utilización por parte de la sociedad en general.|| En ese orden de ideas, las reglas diseñadas para la preservación del espacio público, desde que sean razonables, no pueden ser consideradas como un impedimento para la libertad de las personas sino la base misma de esa libertad, extendida y articulada para todos. En consecuencia los ciudadanos deben sujetarse a los mandamientos constitucionales y legales que regulan el debido aprovechamiento del espacio público, como parte de su responsabilidad con la comunidad y de sus deberes constitucionales. Por ende, una “sociedad liberal que aspire a asegurar la igualdad de oportunidades para todos y una política universal de participación, debe presumiblemente darle la posibilidad a cada individuo de hacer uso de todos los espacios necesarios para circular libremente y transportarse, así como de todos los espacios públicos abiertos.”|| La Corte constitucional ha advertido, en consecuencia, la legitimidad de las conductas tendientes a tratar de proteger el espacio público y el legítimo interés de las ciudades, de proteger los derechos y los intereses de la colectividad y en especial de los peatones. Así las cosas, la función de regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atención.” (SU-360 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero).

82 En sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte analizó un caso en el cual, además del desalojo de un vendedor informal del espacio público, la policía desconoció gravemente su derecho al debido proceso, le decomisó sus medios de subsistencia, en medio de maltratos verbales y físicos. En ese escenario comenzó la Corporación por explicar in extenso la importancia de implementar cualquier acción de recuperación al espacio público a la luz de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material.

83 “Adicionalmente, las repercusiones pueden ser no sólo colectivas, sino también privadas, y acarrear la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de los transeúntes al cual alude el artículo 24 de la Carta, en cuanto se impide a las personas transitar en espacios que, por su carácter público, deben ser accesibles para todos los miembros de la comunidad en igualdad de condiciones. También se puede infringir “el derecho a la seguridad personal de los peatones y vehículos que se sirven de esos bienes públicos que son las vías, parques, aceras, etc. y el muy importante interés de los comerciantes aledaños que no solamente pagan sus impuestos, utilizan los servicios públicos domiciliarios y cumplen la ley, sino que también representan una actividad económica garantizada igualmente por la Constitución (art. 333 y ss. C.N.) y, como si fuera poco, dan trabajo y son el resultado de esfuerzos personales a veces muy prolongados.”

84Ver sentencia C-1064 de 2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.

85Sentencia C-131 de 2004 y C-1094 de 2004. En la sentencia C-131 de 2004, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 51 de la Ley 769 de 2002, por medio de la cual se dispuso la obligación de realizar cada dos años la revisión técnico mecánica de los vehículos de servicio público. En la sentencia C-1094 de 2004, la Corte declaró la exequibilidad del numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por medio del cual se regula la caducidad de la acción de reparación directa.

86VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. 2008. Pg 152.

87Sentencia C-131 de 2004.

88Sentencia T-438 de 1996. Caso en el que se analiza la tutela instaurada por varias personas en Barranquilla, a los cuales la Administración les había permitido establecer “colmenas” o estaciones de venta en la plaza de mercado desde 1977. En 1996 la Administración emitió una resolución ordenando la demolición de las “colmenas”. Los accionantes solicitan la protección al derecho al trabajo, a la propiedad, a la posesión, al debido proceso y a la vivienda. En el presente caso la Corte tuteló el debido proceso de los accionantes, en el sentido que no se puede surtir un desalojo sin los previos trámites legales y los respectivos planes de reubicación.

89 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

90Sentencias T-225 de1992, T-115 de 1995, T-372 de 1993, entre otras.

91Sentencia T-034 de 2004 y T-210 de 2010.

92En esta sentencia se estudiaron varios expedientes acumulados de vendedores estacionarios de diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, del Municipio de Villavicencio, del Municipio de Armenia, del Municipio de Garzón (Huila), del Municipio de Chinchiná (Caldas), del Municipio de Cali, que buscaban que se tutelara el de confianza legítima, el cual alegan fue vulnerado por la administración cuando los desalojó desempeñaban sus labores con el fin de proteger el espacio público.

93 En la sentencia SU-360 de 1999 se establece que la existencia de un carné que reconozca a la persona como vendedor ambulante, expedido por la administración, es una prueba concluyente de que el vendedor está de buena fe en su oficio, sin embargo, la providencia es enfática en que no es la única prueba de la existencia de confianza legítima entre los vendedores ambulantes y la Administración

94En la sentencia SU-360 de 1999, la Corte enumeró varias Resoluciones y Acuerdos expedidos por la Alcaldía de Bogotá en donde se regulaba el ejercicio de los vendedores ambulantes.

95En la sentencia SU-360 de 1999, se concedió la tutela en el caso de una señora que pagó impuestos al Distrito.

96 “a) Como ya se dijo la defensa del espacio público es un deber constitucionalmente exigible, por lo cual las autoridades administrativas y judiciales deben ordenar su vigilancia y protección.

b) Quienes ejercen el comercio informal hacen uso de su derecho al trabajo, el cual también goza de protección constitucional. Claro que la actividad de los vendedores informales coloca en conflicto el deber de preservar el espacio público y el derecho al trabajo; y, hay algo muy importante, en algunas oportunidades se agregó que también habría que tener en cuenta la obligación estatal de “propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”, (Sentencias T-225 de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffenstein y T-578 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.)

c) Pese a que, el interés general de preservar el espacio público prima sobre el interés particular de los vendedores ambulantes y estacionarios, es necesario, según la jurisprudencia, conciliar proporcional y armoniosamente los derechos y deberes en conflicto. Por consiguiente, el desalojo del espacio público está permitido constitucionalmente, siempre y cuando exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de las reglas del debido proceso previo al desalojo y que se dispongan políticas que garanticen que los “ocupantes no queden desamparados porque estamos en un Estado Social de Derecho” (Sentencia T-396 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell).

d) De ahí que las personas que usan el espacio público para fines de trabajo pueden obtener la protección, a través de la acción de tutela, siempre y cuando se encuentren amparados por el principio de la confianza legítima con las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Es así como los comerciantes informales pueden invocar el aludido principio de confianza legítima, si demuestran que las actuaciones u omisiones de la administración anteriores a la orden de desocupar, les permitía concluir que su conducta era jurídicamente aceptada, por lo que esas personas tenían certeza de que “la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga” (Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Dentro de este contexto, constituyen pruebas de la buena fe de los vendedores ambulantes: las licencias, permisos concedidos por la administración (sentencias T-160 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz, T-550 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-778 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra), promesas incumplidas (sentencia T-617 de 1995), tolerancia y permisión del uso del espacio público por parte de la propia administración (sentencia T-396 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-438 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero). Como corolario de lo anterior se tiene que los actos y hechos administrativos que autorizan el ejercicio del comercio informal no pueden ser revocados unilateralmente por la administración, sin que se cumplan los procedimientos dispuestos en la ley.”

97 Esta síntesis sigue también la exposición efectuada en la sentencia T-729 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

98 Por la cual se otorga una concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena.

99 Cfr. Artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite de la acción de tutela.

100 Al respecto, cfr. Decreto 2591 de 1991. “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ver, por todas, la reciente sentencia T-067 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

101 De similar manera ha actuado la Corte en un amplio conjunto de casos. Ver, por ejemplo, las sentencias T-903 de 2009, en la que se destacó la situación del pueblo kankuamo, como marco de decisión, de un conflicto jurídico entre dos comuneros, en relación con la sucesión de una mejora. Las sentencias T-244 de 2011 y T-348 de 2011 (ambas con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), sobre la situación de comunidades de pescadores afectadas por decisiones asociadas al uso del espacio público), La sentencia T-1253 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), sobre la división de dos comunidades de la etnia coyaima-natagaima en el Tolima. La situación de división dentro del pueblo tutelante llevó a la Corte a privilegiar los medios propios de solución de conflicto, sobre una intervención del juez constitucional.

102 Por la cual se adjudican en calidad de “Tierras de las Comunidades Negras” los terrenos baldíos rurales ocupados colectivamente por las Comunidades Negras integradas en el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla, correspondiente a la Localidad de la Virgen y Turística del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar.

103 También surgen métodos autóctonos de aprovisionamiento de agua, [como] las Casimbas, cavando en la arena e introduciendo medio tanque de hierro de doce latas para impedir que se derrumbaran las orillas de la arena [de donde brotaba el agua, o] recolectando agua lluvia en los alares de las casas. Para el alumbrado doméstico, primero fueron confeccionadas mechas de tela sumergidas en manteca de cerdo luego […] aparecen unos recipientes de latón funcionando con petróleo o gas y que dependiendo de su capacidad se les llamaba mechones para más de un ligero y guarichas, los más pequeños. [Por] estos tipos peculiares de iluminación nocturna, se precia el Boquillero de explicar su extraordinaria agudeza visual.

104 Cfr. Rodeados por las murallas. Ángela Buitrago, en Revista Memorias. Universidad del Norte. Barranquilla. Número 5, Año 3. (Investigación realizada entre los años 2003 y 2005). La investigadora María Aurea de Oliveira a su turno plantea: “El corregimiento de La Boquilla tiene poblamiento raizal de pescadores asentados en zona histórica y turística; en consecuencia, por su condición de Paisaje Cultural Pesquero merece constituirse en Parque Natural por su privilegiada ubicación entre la ciénaga de la Virgen y el mar Caribe. || Es menester abordar el problema de la permanencia en las zonas. Al subir la estratificación con el aumento de los impuestos y el alza de los servicios públicos, sus legítimos pobladores o moradores se ven obligados a abandonar su cultura ancestral, lo que se traduce en abandono de sus tierras y costumbres. Los nuevos habitantes, no raizales, generalmente ya son poseedores de varios inmuebles. A muy bajo precio adquieren propiedades en estas zonas turísticas, afectando a familias enteras de pescadores […] Hace falta una visión clara de para dónde queremos que se mueva el Caribe colombiano, y esta visión debe ser compartida por los principales agentes del poder: la Alcaldía de Cartagena, la Corporación Turismo Cartagena, la comunidad, la prensa, los particulares y los inversionistas. La ausencia de consenso entre los intereses de las clases altas y bajas y entre el sector dirigente y las comunidades nativas sobre el manejo de la economía y la inversión social para equilibrar la iniquidad (…) puede generar situaciones de conflicto, alto desgaste y pérdida económica para todos los interesados (…) Los empresarios y técnicos del sector hotelero deben asociarse y aliarse con las comunidades operadoras turísticas en la formulación de políticas y diseño de micro y megaproyectos, estableciendo sinergias que propicien el crecimiento del producto interno bruto del país para beneficio de los sectores interesados y de la población en general. El centro y la razón de ser del turismo étnico y cultural deben ser favorecer la consolidación y el fortalecimiento del patrimonio humano, de los recursos naturales y se su inclusión en la repartición de los dividendos de la macroeconomía.” Comunidad de La Boquilla: lo patrimonial en el escenario global, en “Afro-reparaciones: memorias de la esclavitud y justicia reparativa para negros, afrocolombianos y raizales. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Ciencias Humanas, Centro de Estudios Sociales, Bogotá, 2007.

105 Al respecto, ver el artículo 1º del Convenio 169 de 1989 de la OIT, así como la sentencia T-282 de 2011. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

106 Cfr- Folios 73 a 75.

107 Por la cual se otorga una concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena.

108 Sobre la obligación de preservar los bienes de uso público para el uso de la colectividad, ver artículo 82 CP, y sentencias SU-360 de 1999 y T-331 de 2011.

109 Al respecto, en relación con la gestión del espacio público, se expresó en el Plan de Desarrollo 2008-2011, atículo 4º: “Este programa pretende garantizar la preservación del espacio público libre de apropiaciones privadas, en condiciones físicas que permitan su disfrute y aseguren su accesibilidad para todos y todas y con el equipamiento necesarios para su uso (…) Co este propósito de se deberá: a) Adelantar las acciones necesarias para recuperar el espacio indebidamente ocupado por actividades comerciales, vehículos estacionados en lugares prohibidos de conformidad con lo dispuesto por el Código de Tránsito, cerramiento y obstáculos que impidan o dificulten la movilidad, publicidad exterior visual sin autorización y otras maneras de ocupación indebida. || En los casos de recuperación de espacios públicos ocupados por vendedores informales, garantizar a quienes gozan de confianza legítima que se les ofrezca una alternativa para el ejercicio de su actividad o de otra de generación de ingresos (…) con preferencia por la reconversión económica que facilite su inserción en la economía formal.

110 En el Plan de Desarrollo de Cartagena, 2008-2011 (vigente al momento de los hechos objeto de análisis), se estableció: “Artículo 4º. Objetivo General. La adopción y ejecución de este Plan permitirá sentar las bases para superar las condiciones de exclusión que han fragmentado la ciudad desde el punto de vista social, físico, ambiental, cultural y económico. El propósito de la acción colectiva será tener UNA SOLA CARTAGENA, cohesionada socialmente e integrada físicamente. Una ciudad en la que se han erradicado los comportamientos discriminatorios por etnia, por género, por edad, o por cualquier otra condición (…) || A su turno, en el artículo 5º se planteó como principio de acción de las políticas distritales, la participación ciudadana, la redistribución de los beneficios económicos y la tarea de enfrentar la pobreza exclusión e inequidad, así como la obligación de tomar en cuenta la diversidad “regional, étnica y cultural” de los habitantes del Distrito, entre otros”. (Plan de Desarrollo 2008-2011. “Por una sola Cartagena”.

111 En efecto, de acuerdo con el programa “Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural”, incluido en el Plan de Desarrollo 2008-2011, previamente citado, se expresa: “Este Plan propicia una concepción del desarrollo que reconoce la diversidad étnica y la multiculturalidad de Cartagena y respeta los diversos patrones culturales y la diversidad. Las políticas públicas distritales se dirigirán a cumplir y hacer efectivos los derechos étnicos, sociales, ambientales y culturales que reconoce la Constitución y las leyes e incorporarán acciones afirmativas, en términos de reparaciones y de justicia compensatoria a favor de los pueblos afrodescendientes para garantizar la igualdad de oportunidades y potenciar la equidad social y combatir la marginalidad. ||El plan incorpora de manera transversal y específica a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; de igual manera a la s minorías indígenas que residen en la ciudad. La Administración Distrital estimulará y garantizará la participación de la población afrodescendiente en la toma de decisiones, la formulación y la ejecución de los programas y proyectos distritales. || Regular el uso de bienes públicos tales como las playas para garantizar la oferta de bienes y servicios requeridos por la ciudadanía para su disfrute de manera ordenada”.

112 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

113 “Corresponde a la Sala examinar si la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias –Secretaría de Infraestructura-, el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe están vulnerando los derechos fundamentales de los accionantes al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso, por no incluirlos, debido a la labor que desempeñan en el mercado de Bazurto como “patinadores”, dentro de un plan de reubicación o, en su defecto, por no otorgarles un reconocimiento económico para resarcirles los perjuicios que les están causando como consecuencia de la ejecución de las obras en el sector de Bazurto, cuyo propósito es poner en marcha el sistema de transporte masivo en la ciudad” (Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-244 de 2012, citada).

Derecho al trabajo y ascendencia afrocolombiana

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Sentencia T-329/12

Sentencia T-329/12

Referencia: expediente T-3264947

Acción de tutela instaurada por Gustavo Angulo Mira contra el Instituto de Seguros Sociales.

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana María Guillén Arango (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Civil, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Gustavo Angulo Mira contra el Instituto de Seguros Sociales.

La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Doce (12), mediante auto del 14 de diciembre de 2011, correspondiendo a la Sala Primera de Revisión su conocimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela y contestación.

    1. Hechos relatados por el demandante.

El actor expone en su demanda de tutela los siguientes hechos, que considera lesivos de sus derechos fundamentales:

1.1.1. Actualmente tiene ochenta y cuatro (84) años de edad.

1.1.2. Invocando lo dispuesto en el artículo 71 de la Carta Política, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez vitalicia, en calidad de gestor cultural al servicio tanto del gobierno departamental de Antioquia como de la empresa privada.

1.1.3. Explica el actor que durante la vigencia de la Ley 397 de 1997 –o “Ley General de Cultura”1-, el 7 de diciembre de 1992 había cumplido 65 años de edad, por lo cual adquirió el derecho a gozar de la pensión de vejez allí establecida.

1.1.4. El Instituto de Seguros Sociales negó el derecho solicitado por el peticionario, mediante la Resolución No. 012469 del 18 de mayo de 2011, expedida por el coordinador del Grupo Servidor Público del ISS – Seccional Antioquia.

1.1.5. Señala el accionante que como resultado de su trabajo como gestor cultural, produjo varias obras históricas sobre el departamento de Antioquia, que han sido adquiridas y distribuidas por distintas bibliotecas e instituciones públicas y privadas: “con base en lo que dispone el artículo 71 de la C. Política, solicité el derecho de pensión de vejez vitalicia en calidad de gestor cultural, consagrado al estudio de la historia de diferentes regiones, durante 35 años, donde se sucedieron hechos de la Conquista y la Colonia Española, de la colonización criolla y el surgimiento de poblaciones debido a explotaciones emergentes; trabajos socializados con entidades culturales y cívicas y, luego publicadas y distribuidas en escuelas y colegios, como material didáctico, adquiridos por las bibliotecas públicas y privadas: la Nacional de Colombia, Luis Ángel Arango, Instituto Andrés Bello, Congreso Nacional y librerías especializadas de Bogotá. Igualmente, en la ciudad de Medellín: Universidad de Antioquia, Comfama, Biblioteca Pública Piloto, Biblioteca Departamental Carlos Castro Saavedra, Sala Antioquia y Bibliotecas Municipales del Valle de Aburrá”.2 Igualmente precisa el demandante que “el fundamento de la petición precisa el tiempo laborado con el gobierno departamental de Antioquia y la empresa privada, especialmente, con el reconocimiento de la gestión cultural, representada en las obras socializadas con Estamentos Cívicos culturales de cada región historiada, apreciada por los conceptos de gobernantes: de Boyacá y Antioquia en las obras monográficas de Puerto Boyacá y Zaragoza en Antioquia, anexas como muestras y pruebas al presente petitorio con carácter devolutivo al finalizar este proceso. Petición encaminada al escrutinio del espíritu del Artículo 71 de la C. Política comentado precisamente, en la sentencia C-152 de marzo 10 de 1995 de la H. Corte Constitucional”.3

1.1.6. Para el peticionario, cuando el ISS negó la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, “no tuvo en cuenta el planteamiento respecto a la condición de Gestor Cultural”, desconociendo así la jurisprudencia constitucional citada.

1.1.7. El actor argumenta que de conformidad con las obligaciones internacionales colombianas y con el artículo 48 de la Constitución, “el legislador no puede desmejorar los beneficios señalados en leyes”.4

1.1.8. El actor recuerda, en relación con la regulación legal del concepto de gestor cultural en la historia de la legislación colombiana, que “para afianzar este concepto el ordinal b del artículo primero de la Ley 98 de 19935, estimuló la producción intelectual de los escritores y autores colombianos, tanto de obras científicas como culturales, en desarrollo del espíritu del artículo 71 de la Constitución Política”. También indica que ninguna disposición legislativa o reglamentaria ha modificado el mandato del artículo 71 Superior.

1.1.9. Cita la sentencia C-428 de 2009 por considerar que es aplicable a su caso el raciocinio que allí consta sobre el tema de los derechos adquiridos, sobre el principio de favorabilidad laboral y sobre la prohibición de regresividad en materia del derecho a la seguridad social en pensiones.

1.1.10. Precisa que el 7 de diciembre de 1992 cumplió 65 años de edad, por lo cual para la entrada en vigencia de la Ley 397 de 1997 cumplía con las condiciones para adquirir el derecho allí establecido.6 También señala que el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, en su inciso tercero, “asimila, por su parte, el subsidio dispuesto por el artículo de la Ley de Cultura, que para la fecha me amparó el derecho solicitado”.

1.1.11. En tal medida, señala que: […] Corresponde pues, al Ministerio de Cultura o a la entidad del Estado correspondiente cumplir con la autorización: ‘suministrar a la entidad administradora (en este caso al ISS donde estoy afiliado) las sumas requeridas para completar las cotizaciones necesarias para cumplir la cotización mínima exigida para acceder a la pensión de vejez’ prevista por la Ley 100 en el artículo 33”.7

1.1.12. Con base en las anteriores consideraciones, el actor solicita la protección de sus derechos fundamentales, y formula las siguientes pretensiones:

“1. Declarar que la solicitud es un hecho jurídico emanado de la C. Política que ampara dichas labores culturales como es el caso planteado.

2. Ordenar al Ministerio de Cultura trasladar los recursos económicos necesarios para cancelar al instituto de Seguros Sociales las sumas requeridas para completar las cotizaciones necesarias para cumplir la cotización mínima exigida.

3. Reconocer el derecho solicitado de acceder a la pensión de vejez vitalicia como gestor de cultura, con cargo al ISS disponiendo y evaluando con ponderación la mesada económica que demande la pensión reconocida.

4. Dejar sin ningún efecto jurídico la resolución # 012469 del 16 de mayo del 2011 emanada del coordinador del grupo servidor público del I.S.S. Seccional de Antioquia”.8

    1. Pruebas aportadas por el demandante.

El actor adjuntó a su demanda de tutela copia de los siguientes documentos:

      1. Resolución No. 012469 del 18 de mayo de 2011, “Por la cual se resuelve una solicitud de Prestación Económica en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida CON CUOTAS PARTES PENSIONALES”, mediante la cual se resolvió no conceder la pensión de vejez al señor Gustavo Angulo Mira.

1.2.2. Certificación expedida por la Directora del Instituto de Cultura y Patrimonio de la Gobernación de Antioquia el 14 de julio de 2011, dando constancia de que “en la Biblioteca Departamental ‘Carlos Castro Saavedra’ – Sala Antioquia, se encuentran 9 títulos de autoría del señor Gustavo Angulo Mira, identificado con la cédula de ciudadanía No. 681.429 de La Estrella – Antioquia.” A esta certificación se adjuntó una lista de los 9 libros en cuestión, a saber:

1.2.2.1. “El Bagre, una década de pujanza”.

1.2.2.2. “Monografía de Carolina: 200 años haciendo patria”.

1.2.2.3. “Monografía de El Bagre”.

1.2.2.4. “Monografía de Nechí 1636-1986”.

1.2.2.5. “Monografía de Tarazá, 1576-1954”.

1.2.2.6. “Monografía de Yarumal: bicentenario de fundación 1787-1987”.

1.2.2.7. “Monografía de Zaragoza: 1581-1981”.

1.2.2.8. “Montebello: 75 años de esperanza”.

1.2.2.9. “San José de Nare (Puerto Nare): camino de la paz”.

1.2.3. Certificación expedida por la Jefe del Área de Servicios de la Universidad de Antioquia – Vicerrectoría de docencia – Sistema de Bibliotecas, en los siguientes términos:

“El Sistema de Bibliotecas de la Universidad de Antioquia, informa que posee en sus colecciones los siguientes textos del señor Gustavo Angulo Mira, los cuales han sido de importancia para las actividades de investigación de la comunidad académica:

Angulo Mira, Gustavo (1980). El milagro de Tarazá: monografía de Tarazá, 1576-1954. Medellín: Promotora de Ediciones y Comunicación.

Angulo Mira, Gustavo (1988). Monografía de Carolina: 200 años haciendo patria. Medellín: Copiyepes.

Angulo Mira, Gustavo (1985). Monografía de El Bagre. Medellín: Bedout.

Angulo Mira, Gustavo (1998). Monografía de Puerto Salgar: el futuro en marcha 1918-1998. ISBN 9583309915.

Angulo Mira, Gustavo (1987). Monografía de Yarumal: bicentenario de fundación: 1787-1987. Medellín: Copiyepes.

Angulo Mira, Gustavo (1989). Montebello: 75 años de esperanza. Colombia: Copiyepes.

Angulo Mira, Gustavo (1986). Nechí, futuro económico del Bajo Cauca: monografía de Nechí, 1636-1986. Medellín: Ediciones Gráficas.

Angulo Mira, Gustavo (1991). San José de Nare (Puerto Nare): camino de la paz. Medellín: [s.n.]

Angulo Mira, Gustavo (1981). Tesoro en Zaragoza de 400 años: monografía de Zaragoza, 1581-1981. Medellín [s.n.].

Angulo Mira, Gustavo (2001). Zaragoza 420 años: ciudad colosal de grandes tesoros; mamá de Antioquia. ISBN 958332616X”9.

1.2.4. Certificación expedida por la Coordinadora de la Casa de la Cultura del Municipio de Zaragoza el 1º de agosto de 2011, en el sentido de que “frecuentemente la Monografía de Zaragoza, escrita por el Doctor Gustavo Angulo Mira, es materia de consulta por parte de los estudiantes de las Instituciones educativas del Municipio, además de los habitantes de la población que la buscan como material de consulta permanente en nuestras instalaciones”.10

    1. Contestación de las autoridades demandadas.

Mediante Auto admisorio de la demanda del 9 de agosto de 2011, el Juzgado Décimo Civil del Circuito resolvió vincular al proceso al Ministerio de Cultura, en los mismos términos que el ISS.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura dio respuesta mediante escrito del 17 de agosto de 2011, en el cual se expusieron las siguientes razones para solicitar que se desestimara la demanda de tutela:

1.3.1. El Ministerio de Cultura “no tiene dentro de sus funciones otorgadas por la Constitución y la Ley el otorgar pensiones puesto que esta facultad le fue conferida por mandato constitucional y legal a otras entidades, como en el caso que nos ocupa, al Instituto de Seguro Social – ISS”.11

1.3.2. Los artículos 30 y 31 de la Ley 397 de 1997 o Ley General de Cultura, que el actor pretende sean aplicados por el Ministerio de Cultura, fueron derogados expresamente por el artículo 24 de la Ley 797 de 200312. En otras palabras, de acuerdo con este último artículo “es claro que las normas que le otorgaban la facultad al Ministerio de Cultura para hacer las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones donde se encontrara afiliado el creador o gestor cultural hasta completar con las cotizaciones ya recaudadas, fueron DEROGADAS. Por lo que no es de competencia de este Ministerio dar cumplimiento a lo requerido por el accionante, pretender ordenarle dar cumplimiento a normas que se encuentran derogadas es vulnerar los preceptos constitucionales y legales”13 (sic).

1.3.3. El actor presentó derechos de petición, solicitando que se diera cumplimiento al artículo 31 de la Ley 397/97, tanto ante el Ministerio de Cultura como ante el Presidente de la República. Ambos derechos de petición fueron resueltos, informándole sobre la derogatoria expresa de la norma que invocaba en su favor.

1.3.4. Por las anteriores razones, el Ministerio considera improcedente la solicitud de que se le ordene trasladar los recursos económicos necesarios para efectuar las cotizaciones al ISS requeridas para acceder a la pensión de vejez. En palabras del interviniente, “en cuanto a la solicitud transcrita me opongo toda vez que como se manifestó con anterioridad las normas que facultaban al Ministerio de Cultura para realizar las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones donde se encontrara afiliado el creador o gestor cultural hasta completar con las cotizaciones ya recaudadas fueron derogadas, de las que hasta el momento no se ha demandado su derogatoria por inconstitucionalidad. Pretender que el Ministerio de cultura dé cumplimiento a normas derogadas constituye una flagrante violación al debido proceso”.14

1.3.5. El representante del Ministerio igualmente alega que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no es el Ministerio de Cultura el titular de la obligación jurídica de otorgar la pensión de vejez requerida por el accionante, “toda vez que esta facultad por mandato constitucional y legal le ha sido conferida a otras entidades dentro de las cuales se encuentra el Instituto de Seguro Social – ISS, por lo que resulta evidente que el Ministerio de cultura no es el llamado a responder, máxime cuando no ha incurrido en acciones u omisiones que vulneren los supuestos derechos fundamentales alegados por el actor”.15

1.3.6. Igualmente, citando lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, el interviniente afirma que al confrontar esta parte normativa con lo expuesto por el accionante, necesariamente el actor debe probar que efectivamente los derechos alegados han sido vulnerados, situación que en el presente caso no se observa. Incluso lo que se solicita es dejar sin efecto la resolución proferida por el ISS.16 Adicionalmente, afirma que el actor pudo impugnar el acto administrativo de negativa de reconocimiento de la pensión de vejez a través de los recursos de la vía gubernativa, así como instaurar la acción judicial procedente ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo; al no haberse agotado estos medios de defensa ordinarios, es improcedente la acción de tutela.

1.3.7. Por último, el interviniente simplemente cita lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 sobre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

1.3.8. Observa la Corte que no obra en el expediente constancia alguna de que el ISS haya intervenido en el proceso de tutela de la referencia, pese a haber sido debidamente vinculado como parte demandada por el juez de tutela de primera instancia.

    1. Pruebas aportadas por la parte demandada.

El representante del Ministerio de Cultura adjuntó a su escrito de intervención copias de las siguientes pruebas documentales:

1.4.1. Derecho de petición presentado por el actor ante el Ministro de Cultura el 9 de junio de 2011, en los términos siguientes:

“Gustavo Angulo Mira, identificado con la C.C. No. 681429 expedida en La Estrella (Ant.), ante el señor Ministro de Cultura solicito el cumplimiento del Artículo 71 de la Constitución Nacional, por las siguientes consideraciones:

1. Por más de 35 años, después de haber dejado el empleo gubernamental, me dedico a la investigación histórica del Municipio de Antioquia, Boyacá, Cundinamarca y Caldas, publicando las monografías respectivas, como puede apreciar en la constancia expedida por la jefe del área de servicios de la Universidad de Antioquia sector sistema de biblioteca.

2. Esa circunstancia de investigador de la historia de los municipios de: Zaragoza, El Bagre, Nechí, Tarazá, Yarumal, Carolina del Príncipe, Montebello, Puerto Nare en Antioquia. Puerto Boyacá segunda edición, en Boyacá, Puerto Salgar en Cundinamarca y la Dorada en Caldas, me acreditan como gestor y promotor de cultura.

3. Las obras en comento han sido consideradas como científicas y literarias además de históricas para estudiantes, investigadores, sociólogos, y público en general.

4. Basado en ese tiempo y como quiera que cumplí 83 años de edad he recurrido al Instituto de Seguros Sociales por medio de memorial el día 23 de septiembre del 2010 solicitando el reconocimiento al derecho de la pensión vitalicia de vejez, en calidad de gestor de cultura establecido en los Artículos 71 y 72 de la Constitución Nacional, desarrollados por el Artículo 30 y 31 de la Ley 397 de 1997, concordante con los Artículos 33 y 35 de la Ley 100 de 1993; Ley 797 del 2003 artículo 30 ordinales b, c, e; Ley 74 de 1968 y Ley 98 de 1993, artículo 1 ordinales a y b.

5. El ISS, por medio de resolución No. 00124 69 de 18 de mayo del 2011, negó conceder la pensión vitalicia, alegando no tener las semanas exigidas.

6. En el párrafo sexto del orden de las consideraciones, es claro al señalar que “el tiempo laborado en el sector público sin cotizar al ISS genera la obligación a cargo de las entidades públicas empleadoras… de concurrir en el pago de la pensión con CUOTA PARTE PENSIONAL a favor del ISS para convalidar ese tiempo y poder tomarlo en cuenta al momento de definir la prestación”.

7. En el aparte 13, el ISS recomienda continuar cotizando hasta el tiempo exigido por el Artículo noveno de la Ley 797 de 2003.

8. Pues bien, de otra parte, de conformidad con el desarrollo del artículo 71 de la C.N., la Ley 391 de 1997 en su artículo 31 autoriza al Ministerio de Cultura con cargo a un fondo de cuentas de seguridad social cancelar a la entidad administradora de pensiones donde se encuentra afiliado el creador o gestor cultural (en este caso el ISS) las sumas requeridas para completar las cotizaciones necesarias para cumplir la cotización mínima exigida por la ley con el objeto de acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (jurisprudencia constitucionalidad 0863), ítem, artículo 31 de la Ley 397 de 1997.

SOLICITUD

Solicito al Ministro de Cultura cancelar al Instituto de Seguros Sociales donde estoy afiliado, las sumas requeridas para completar las cotizaciones en mi calidad de gestor cultural.

Como prueba de mi actividad le anexo copia de la constancia expedida por la Vicerrectoría de Docencia sistema de bibliotecas de la Universidad de Antioquia; la resolución del ISS y el memorial por el cual hice la solicitud.”17

1.4.2. Respuesta del Asesor de la Viceministra de Cultura al derecho de petición interpuesto por el señor Angulo Mira, fechada al 21 de junio de 2011, informándole sobre la derogatoria expresa del artículo 31 de la Ley 797 de 2003, y transcribiendo una serie de disposiciones de la Ley 100 de 1993 (los artículos 33, 13 y 26) para concluir:

“De las normas transcritas, incluso el derogado artículo 31 de la Ley 297/97, se evidencia que el Ministerio de Cultura carece de obligaciones y competencia para otorgar pensiones. En consecuencia, una solicitud en tal sentido resulta jurídicamente inviable. Por lo tanto, para efectos de obtener la pensión de vejez (si fuere el caso), se deberán atender las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, tal y como le respondieron en el Ministerio de la Protección Social.

Así mismo, en razón al derogado artículo, no existe el fondo de cuentas de seguridad social que allí se establecía y por lo tanto no es posible que este Ministerio proceda a cancelar al ISS las sumas requeridas para completar las cotizaciones objeto de su solicitud.

De otra parte, si se buscara un ‘reconocimiento’ de carácter económico, como por ejemplo un auxilio o una bonificación, es menester señalar que, por expresa prohibición constitucional, el Ministerio de Cultura tampoco puede acceder a ello, comoquiera que el inciso primero del artículo 355 de nuestra Constitución Política prevé: (…).”18

También se informó al peticionario sobre las distintas normas adoptadas por el Gobierno en materia de implementación de un programa de seguridad social en salud para los creadores y gestores culturales.

1.4.3. Derecho de petición presentado por el actor ante el Director Nacional del ISS el 23 de septiembre de 2010.19 Esta solicitud fue resuelta negativamente mediante la Resolución N° 12469 del 18 de mayo de 2011, del ISS.

Esta petición fue resuelta negativamente mediante la Resolución No. 12469 del 18 de mayo de 2011 del ISS, arriba transcrita.

1.4.4. Petición presentada el 13 de junio de 2011 ante el Presidente de la República, solicitándole interceder ante el Ministro de Cultura para que éste oficiara al Seguro Social, gestionando la pensión de vejez vitalicia a la que considera tiene derecho.

1.4.5. Remisión de la anterior petición por la Secretaría Privada de la Presidencia de la República a la Ministra de Cultura, y posterior respuesta de la Viceministra de Cultura al peticionario, fechada al 19 de julio de 2011, en la que anota que el escrito fue remitido al Ministerio de la Protección Social.

2. Decisión del juez de primera instancia.

Mediante sentencia del 23 de agosto de 2011, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín resolvió denegar la acción de tutela de la referencia.

Recordando las normas y la jurisprudencia sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, por considerar que “con el fin de que la acción de amparo tenga vocación de prosperidad, le correspondía al accionante demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, entendido, según la jurisprudencia, como aquel que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental (…). De lo relacionado en la demanda no se evidencia que se esté ante un perjuicio de esa índole y ahora sin agotar el procedimiento administrativo, sin haberse agotado la vía gubernativa, se busca obtener la pensión por la vía de la tutela a sabiendas de que se cuentan con otros medios de defensa judicial”.

También razonó el Juzgado que “la conducta desplegada por las entidades accionadas, no resultan evidentemente arbitrarias e infundadas al punto de predicarse que se configura una vía de hecho administrativa y por ende deba darse vía al mecanismo de amparo constitucional”.

3. Recurso de apelación contra el fallo de tutela de primera instancia, y pruebas adicionales aportadas por el peticionario al proceso.

3.1. El peticionario interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que denegó el amparo solicitado, con base en los siguientes argumentos:

“1) Adquirí el derecho impetrado cuando cumplí 65 años de edad el 7 de diciembre de 2002, bajo el régimen de la Ley 397 de 1997 (Ley de cultura), que no fue abarcada con la posterior derogatoria de los artículos 30 y 31 de la misma, hecha por medio de la Ley 797 del año 2003, que no puede ser retroactiva, o sea, que ya tenía antes un DERECHO ADQUIRIDO, luego, no sería admisible la peregrina argumentación que aduce Mincultura para eludir el cumplimiento de una ley vigente y de sus deberes legales.

2) Mi petición, se basa en argumentos tendientes a la obtención de condiciones de vida digna – mínimo vital y seguridad social, ya que soy persona que cuenta en la actualidad, con 83 años y 9 meses de edad sin empleo y carente de recursos económicos y afiliado al SISBEN en estrato uno, que sufre de la próstata con operación en trámite.

3) Como se colige, sin la existencia de mi pensión se causa un mal irreparable a mi subsistencia, no solo en los actuales momentos, sino en lo futuro, con el peligro consiguiente para mi vida física y dignidad personal.

4) Es claro o evidente que no me queda más recurso que el de la tutela para proteger mis derechos en especial el de al vida o integridad personal, ya que no se me puede exigir que acuda a otras vías las cuales no tuve oportunidad de emplear por carencia de medios y conocimientos que solo tiene un jurista.”

3.2. El recurrente adjuntó copia de las siguientes pruebas documentales:

3.2.1. Constancia de encuesta y clasificación del peticionario Gustavo Angulo Mira por el SISBEN, expedida el 4 de septiembre de 2010, donde consta que forma parte del hogar de su sobrino, Juan Carlos Mira Hernández.

3.2.2. Copia de diagnóstico realizado por el urólogo Fabián Raigosa, de Profamilia, el 5 de mayo de 2011, donde consta que el señor Gustavo Angulo Mira padece de hipertrofia prostática.

3.2.3. Copia de un formato de resumen de atención expedido por la entidad Metrosalud – ESE, por la médica Rosa Edith Monsalve Montoya, confirmando el diagnóstico de hiperplasia de la próstata, y afirmando que el paciente no tiene recursos económicos para poder practicarse los exámenes de PSA y ecografía de próstata, “por lo cual se solicita en forma prioritaria continuar manejo por especialista”.

4. Decisión del juez de segunda instancia.

El Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Civil resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011.

Como primera medida el Tribunal recuerda lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, para indicar que en principio la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para buscar el reconocimiento de pensiones, ya que existen otros medios de defensa judicial para ello; sin embargo, se ha admitido por la Corte Constitucional la procedencia excepcional de esta acción cuando haya vulneración de derechos fundamentales y resulte excesivamente gravoso recurrir a un proceso judicial ordinario.

A continuación, el Tribunal realiza el siguiente razonamiento, para efectos de descartar la procedencia de la tutela en el caso concreto del Sr. Angulo Mira:

“Es necesario resaltar que si bien el accionante manifiesta que se le está causando un perjuicio irremediable por cuanto tiene 83 años de edad, se encuentra sin empleo, carece de recursos, folios 79, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por haberse derogado la norma que lo amparaba, generando una problemática con respecto al tránsito de legislaciones como lo indica a folios 5, al expresar que adquirió su derecho a recibir la pensión de vejez de conformidad con el artículo 31 de la Ley 397 de 1997 que expresaba:

Cuando un creador o gestor cultural cumpliere los 65 años y no acredite los requisitos mínimos de cotización para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Cultura con sujeción a sus disponibilidades presupuestales hará las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el creador o gestor cultural, hasta completar con las cotizaciones ya recaudadas, el monto requerido para cumplir la cotización mínima exigida por la ley.

En caso de que el creador o gestor cultural no esté afiliado, el Ministerio de Cultura lo afiliará al Sistema General de Pensiones.

Para efectos de cumplir lo aquí dispuesto, el Ministerio de Cultura constituirá un fondo cuenta de seguridad social.’

La norma anterior fue derogada por el artículo 24 de la Ley 797 de 2003, pero en razón a que el tutelante cumplió los 65 años de edad con anterioridad a la derogatoria de la Ley, el hecho de que no tenga las semanas mínimas de cotización exigidas no es óbice para obtener su derecho a la pensión, siempre y cuando acredite su condición de gestor cultural para ese momento.

La misma ley entiende por gestor cultural, en el artículo 28 el que:

Impulsa los procesos culturales al interior de las comunidades y organizaciones e instituciones, a través de la participación, democratización y descentralización del fomento de la actividad cultural.

Coordina como actividad permanente las acciones de administración, planeación, seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos de las entidades y organizaciones culturales o de los eventos culturales comunitarios.’

Así las cosas, en aras de discusión y como medida transitoria para evitar perjuicios irremediables al tutelante, tomaríamos la norma derogada ahora y vigente para el momento en que cumplió los 65 años, más las afirmaciones que hace el accionante en el sentido que la negativa a reconocerle la pensión de vejez afectan su mínimo vital por cuanto tiene 84 años de edad y no tiene empleo, centrándose la discusión en si en este caso se debe aplicar el artículo 31 de la Ley 397 de 1997 para acceder a tal reconocimiento, situación que sería afirmativa si el actor hubiese acreditado su condición de gestor cultural para la fecha en que cumplió los 65 años en vigencia de dicha normativa, situación que no se presenta en esta acción de tutela, porque las constancias, como autor de varias publicaciones que obran en este trámite, no tienen la fuerza para acreditarlo como gestor al momento de haber cumplido los 65 años de edad en la forma establecida en la norma ya mencionada.

Por ello, escapa a la órbita excepcional del Juez Constitucional, resolver, en forma positiva, la solicitud tutelar, quedándole la vía ordinaria ante el Juez natural y competente.”

II. Consideraciones y Fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones legales pertinentes.

2. Problemas jurídicos a resolver.

Corresponde a la Corte determinar en el presente caso si el ciudadano Gustavo Angulo Mira tiene un derecho constitucional a acceder a la pensión de vejez en su calidad de historiador activo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 397 de 1997, que estuvo vigente hasta 2003, cuando fue derogado por la Ley 797 de ese año. En caso de determinarse que efectivamente tiene dicho derecho, la Corte debe establecer cuáles son las obligaciones constitucionales y legales del ISS y del Ministerio de Cultura al respecto.

Para efectos de resolver este problema jurídico, a continuación la Corte reiterará su jurisprudencia pacífica sobre (a) la especial protección constitucional de los adultos mayores, (b) el derecho irrenunciable a la pensión de vejez en tanto componente del derecho fundamental de los adultos mayores a la seguridad social, y la procedencia de la acción de tutela para su amparo judicial, y (c) la noción de derechos adquiridos en materia pensional y la obligación del Estado a todo nivel de respetarlos.

3. Los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

Al discernir las consecuencias prácticas y jurídicas que conlleva el texto del artículo 46 constitucional20 a propósito de la especial protección de los adultos mayores, la Corte ha explicado que “aunada a la experiencia y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo, sus facultades físicas pueden verse disminuidas y en tal sentido colocar a las personas en circunstancias de especial vulnerabilidad”,21 y que asimismo, “las necesidades vitales del sujeto varían en esta etapa de la vida, todo lo cual torna imperante un especial amparo dirigido a garantizar el desarrollo en condiciones dignas de los adultos mayores y que tiene por sustento particular las disposiciones de los artículos 13 y 46 de la Carta Política”.22 De igual manera la Corte ha explicado que “la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una protección integral del derecho a la salud, que en tal contexto constituye un derecho fundamental autónomo” 23, y ha afirmado que “así como no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia, tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución Nacional”.24 Por tales razones, la Corte ha enfatizado:

“no armoniza con las finalidades de un Estado social de derecho, ni con la exigencia de equidad, justicia y solidaridad contenidas en la Constitución Nacional así como con lo dispuesto en los artículos 46, 47 y 13 superiores, que las personas adultas mayores sean discriminadas o marginadas por razón de su edad. La discriminación o marginación de las personas mayores adultas por motivo de la edad no sólo significa desconocer la dignidad y los derechos de que son titulares estas personas sino que priva a la sociedad misma de poder contar con ellas de manera activa y enriquecedora”.25

En suma, la Corte subraya de entrada que el artículo 46 de la Carta, leído en conjunto con los artículos 1, 2, 13 y 47, no es una cláusula vacía ni una afirmación retórica; es un verdadero mandato que impone a las autoridades y a la sociedad deberes de especial diligencia, cuidado, atención y solidaridad para con las personas que, por el transcurso del tiempo, han accedido a la condición de sujetos de especial protección constitucional en tanto adultos mayores, y deben afrontar las especiales necesidades y vulnerabilidades propias de la vejez. Estos deberes acentuados se manifiestan en múltiples ámbitos, pero entre ellos resalta el de la seguridad social, y a su interior, el de las pensiones de jubilación o vejez.

La Corte realiza un mayor énfasis, en que las entidades y autoridades con competencias en el ámbito pensional no deben perder de vista, al momento de cumplir con sus funciones y cometidos, que los adultos mayores frente a los cuales desarrollan sus gestiones son titulares de un grado pronunciado y elevado de protección de la Constitución Política en el marco del Estado Social de Derecho vigente en Colombia. Las personas de la tercera edad son así sujetos de especial protección constitucional, lo cual incide sobre la interpretación de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y sobre la interpretación del alcance de sus derechos. Este será el hilo conductor subyacente al análisis jurídico y fáctico que consta en la presente sentencia.

4. El derecho fundamental a la seguridad social de los adultos mayores, en su componente de acceso irrenunciable a la pensión de vejez. Procedencia de la acción de tutela para su amparo. Reiteración de jurisprudencia.

El derecho a la seguridad social es, conforme al mandato contenido en el artículo 48 de la Constitución,26 un derecho fundamental e irrenunciable, para todos los habitantes del territorio nacional, para quienes éste debe ser protegido y garantizado.

Entre muchas otras, en la sentencia T-482 de 2010 la Corte Constitucional aludió al tema de la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en materia de reconocimiento de pensiones de vejez, en los términos siguientes:

Esta Corporación ha estimado que el derecho a la seguridad social es amparable por vía de tutela cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y/o al mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna.

En otros términos, el derecho a la seguridad social resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y es amparable, debido a su carácter de derecho fundamental, por cuanto su satisfacción implica el goce de las demás libertades del texto constitucional, permite la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales”.27

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones en casos concretos,recuerda la Corte que la acción procederá si, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, éstos resultan ineficaces o existe la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable. En cada caso específico se deben analizar las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante, principalmente con el fin de determinar si el sujeto afectado en sus derechos pertenece a un grupo de especial protección constitucional, tal y como sucede en el presente caso, en el cual el actor, Gustavo Angulo Mira, tiene ochenta y cuatro años de edad.

5. Derechos adquiridos en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia.

Según se explicó claramente en las sentencias C-168 de 1995,28 C-789 de 200229 y C-177 de 2005,30 en materia laboral y pensional deben respetarse en todo caso los derechos adquiridos. A lo largo de esta línea jurisprudencial uniforme, la Corte ha decidido que, en principio, los cambios en la ley laboral se aplican a las relaciones de trabajo vigentes, independientemente de si son favorables o desfavorables para los intereses del trabajador, siempre y cuando el trabajador no tenga ya un derecho adquirido a que se aplique la anterior normatividad, por cuanto ya había reunido los requisitos necesarios para poder acceder al derecho cuya reglamentación fue modificada; en la misma medida, la Corte ha establecido que cuando un trabajador ya cumplió con los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a ese derecho no le pueden ser aplicados. En este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado.

Así, en la sentencia C-789 de 200231 la Corte reiteró sus pronunciamientos acerca de la diferencia entre los conceptos de derechos adquiridos y de expectativas legítimas en materia pensional:

“En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”.

De esta manera, en la sentencia se concluyó que “en relación con las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares”.

En esta misma línea, en la sentencia C-781 de 200332 la Corte corroboró su jurisprudencia acerca de la diferencia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas y recalcó que el legislador está autorizado para modificar las normas laborales, “sin más límites que los que le imponga la misma Constitución y los derechos fundamentales de las personas”:

“(…) el artículo 53 del Ordenamiento Superior dispone que la ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores. Y en el mismo sentido se orienta el artículo 58 ibídem al señalar que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. De modo que una vez se ha consumado la situación jurídica e individual, y constituido así el derecho concreto, los derechos laborales entran al patrimonio de la persona y son intangibles frente a la nueva legislación.

“Sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos la Corte ha expresado:

Configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes’33 (Subrayado fuera de texto).

“Así mismo, la Corte ha manifestado que el principio de irretroactividad de la ley no opera respecto de las meras expectativas:

La noción de derecho adquirido ha sido ampliamente discutida por la ciencia jurídica, a fin de distinguirla de las meras expectativas, pues mientras el primero no puede ser desconocido por las leyes ulteriores, por el contrario las segundas no gozan de esa protección. Esta distinción se relaciona entonces con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, pues en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho. A su vez, esta prohibición de la retroactividad es consustancial a la idea misma del derecho en una sociedad democrática, pues la regulación social a través de normas jurídicas pretende dirigir la conducta de personas libres, por lo cual es necesario que los individuos conozcan previamente las normas para que puedan adecuar sus comportamientos a las mismas. Una aplicación retroactiva de una ley rompe entonces no sólo la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta la buena fe sino que, además, desconoce la libertad y autonomía de los destinatarios de las normas, con lo cual se vulnera su dignidad’.34 (Subrayado fuera de texto).

“También debe señalarse que la intangibilidad de los derechos adquiridos no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro’35.

Posteriormente, en la sentencia C-038 de 200436 la Corte recalcó nuevamente el contenido conceptual de la noción jurídica de los derechos adquiridos:

“13- La doctrina jurídica y la jurisprudencia de esta Corte se han esforzado por distinguir rigurosamente entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Y la razón de ese esfuerzo es clara: conforme al artículo 58 de la Carta, los derechos adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, mientras que las meras expectativas no gozan de esa protección (CP art. 58). Esto significa que, como esta Corte lo ha indicado reiteradamente, la ley no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio puede modificar regulaciones abstractas, aunque éstas impliquen erosionar las probabilidades o esperanzas que alguna persona tenía de obtener algún día un derecho, si la normatividad modificada hubiera permanecido inalterada.37

“(…)

“Conforme a lo anterior, en principio la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada, que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Una modificación de esa situación está en principio prohibida por desconocer derechos adquiridos (CP art 58). Pero en cambio, la ley puede modificar las regulaciones abstractas, sin que una persona pueda oponerse a ese cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra su posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido todos los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el nacimiento del derecho (…) Y es que si se admitiera que una mera expectativa pudiera impedir el cambio legislativo, llegaríamos prácticamente a la petrificación del ordenamiento, pues frente a cada nueva regulación, alguna persona podría objetar que la anterior normatividad le era más favorable y no podía entonces ser suprimida”.38

En la sentencia C-314 de 200439 la Corte reiteró que “[d]e conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas. (…) los derechos adquiridos tienen rango constitucional, razón por la cual ninguna disposición normativa de inferior jerarquía puede contener orden alguna que implique su desconocimiento. En este sentido, el artículo 58 de la Carta es preciso al afirmar que ‘se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’; al igual que, en materia laboral, el artículo 53 resulta expreso cuando señala que ‘la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores’”.

Por otra parte, en la sentencia C-754 de 200440 la Corte concluyó que, en materia pensional, “si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo”, resaltando que los trabajadores tienen el derecho adquirido – y no una mera expectativa – a que se les respete el régimen de transición al cual ya habían ingresado en virtud de una norma anterior.

El recuento jurisprudencial anterior permite concluir que, por lo menos desde la sentencia C-168 de 1995, la Corte Constitucional ha sido consistente en indicar que cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a un derecho, de manera que se puede decir que ese derecho ha pasado a ser parte de su patrimonio personal, la nueva ley laboral o pensional no le puede ser aplicada.

6. Examen del caso concreto.

6.1. Como primera medida, se tiene que el actor Gustavo Angulo Mira, es un adulto mayor de ochenta y cuatro años de edad, por lo cual tiene el estatus de sujeto de especial protección constitucional. Ello impone a las autoridades públicas –tanto el Ministerio de Cultura como la Corte Constitucional- y a los operadores del sistema de seguridad social –incluido el ISS- los deberes protectivos, interpretativos y funcionales arriba descritos frente a su situación. En particular, su condición de adulto mayor de avanzada edad ha de ser un factor determinante al momento de interpretar las normas constitucionales y legales que le son aplicables, así como el alcance de sus derechos y las obligaciones correlativas de las entidades demandadas.

6.2. La primera consecuencia de esta premisa es que la acción de tutela interpuesta por el peticionario es procedente, desde el punto de vista formal. Así, según jurisprudencia reiterada de la Corporación, en razón a su avanzada edad -84 años-, resulta evidente que los medios ordinarios de defensa no son escenarios lo suficientemente efectivos para resolver su petición. En otros términos, las condiciones personales del accionante justifican que el juez constitucional asuma el fondo de la controversia, a pesar de tratarse de un problema laboral, pues el principio de subsidiariedad prevé que la tutela procede, de forma definitiva, cuando los medios de defensa ordinarios no son adecuados o eficaces en el marco de cada caso concreto.

6.3. La petición de amparo del señor Gustavo Angulo Mira se relaciona con el goce del derecho a la seguridad social en materia pensional, escenario en el que la Corte, de una parte, ha expresado que toda persona de la tercera edad tiene derecho a acceder a diversos mecanismos de protección de sus condiciones de vida digna y, de otra parte, en armonía con los mandatos constitucionales, la dogmática del DIDH y el principio democrático, ha precisado que la configuración de los requisitos de acceso y la ampliación de la cobertura hasta alcanzar la universalidad, implica un constante desarrollo legislativo, orientado al diseño de sistema de seguridad social y la adopción de decisiones sobre la destinación de los recursos públicos.

En virtud del principio democrático, al asumir esa tarea, el Congreso de la República goza de un amplio margen de configuración del derecho; sin embargo, está sujeto también a diversos límites y vínculos, entre los que se destacan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el principio de progresividad en relación con las facetas prestacionales de los derechos constitucionales, la prohibición de retroceso y, muy especialmente (por su importancia para el caso concreto), el respeto por los derechos adquiridos.

6.4. El medio usualmente utilizado por el Congreso de la República para asumir esa tarea ha sido el de crear mecanismos que permiten el acceso al derecho a la pensión cuando la persona reúne ciertos requisitos, que suelen asociarse al cumplimiento de una edad determinada y la acumulación de un mínimo de aportes, cotizaciones o tiempo de servicios. El requisito de edad pretende identificar a la población que, tras haber culminado su ciclo laboral, debe ser objeto de protección en relación con su mínimo vital, mientras que los demás requisitos persiguen asegurar la financiación del sistema se seguridad social en pensiones.

6.5. La pensión para gestores o creadores culturales prevista en la Ley 397 de 199741 constituye una prestación singular, en tanto se separa de ese curso de acción ordinario: si bien el Legislador estableció un umbral de edad para sus destinatarios, se apartó de los demás requisitos y, en lugar de un mínimo de aportes o cotizaciones, sentó el requisito de no contar con las cotizaciones exigidas para la pensión de vejez, y añadió el de acreditar la condición de gestor o creador cultural. Cumplidos esos requisitos, se prevé el pago de un subsidio para compensar las semanas de cotización faltantes y así garantizar el reconocimiento y pago de la pensión.

6.6. La adecuada comprensión del problema jurídico por resolver requiere tomar en consideración la naturaleza de la prestación solicitada, con el propósito de interpretar las disposiciones relevantes y los hechos puestos en conocimiento del juez de tutela por el peticionario, siempre tomando en cuenta su condición de persona de la tercera edad avanzada, según se expresó en el considerando 6.1.

6.7. En esa dirección, la prescindencia de un mínimo de cotizaciones o aportes para acceder a la pensión vitalicia para gestores y creadores culturales demuestra que su orientación es diversa a la del sistema pensional tradicional, basado en cálculos actuariales que determinan el alcance de las cotizaciones o aportes necesarios para mantener financieramente el sistema. Este aspecto de la prestación fue analizado en el fallo de constitucionalidad C-152 de 199942, decisión en la que se discutió si la creación de una prestación pensional para personas que no han aportado al sistema implicaba una violación a los principios de solidaridad e igualdad.

En esa oportunidad la Corte Constitucional consideró que la decisión legislativa cuestionada no afectaba de manera alguna el sistema de seguridad social en pensiones, debido a que la prestación no se financia con sus recursos, sino que el acceso al derecho se consolida mediante un subsidio entregado al beneficiario en forma del faltante de cotizaciones necesarios para la configuración del mínimo exigido para la pensión de vejez, recursos que se aportan directamente del erario, a través del Ministerio de Cultura.

En consecuencia, explicó la Sala Plena, el problema de su constitucionalidad no debía definirse con base en los principios de la seguridad social, sino en relación con la prohibición constitucional de entregar auxilios o donaciones a particulares, contenida en el artículo 355 de la Constitución Política. Afirmó la Sala, desde ese punto de vista, que la prestación no resultaba contraria a la Carta, porque el artículo 71 (ibídem) establece una excepción, también de jerarquía constitucional, a esa prohibición, mediante el mandato de fomento a las actividades culturales. Por su relevancia, se transcriben los apartes relevantes del fallo de constitucionalidad:

“La Constitución Política, en términos generales, prohíbe que con fondos públicos las autoridades efectúen auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas (C.P. art. 355). La Carta, sin embargo, por vía excepcional, autoriza al Estado para que pueda conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquélla directamente considera dignas y merecedoras de apoyo. El artículo 71 de la C.P., ilustra una de estas situaciones excepcionales: “(…) El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades (…)”.

El papel que asume el Estado al pagar las obligaciones que le franquean a ciertas personas la posibilidad de consolidar un derecho social, denota que el propósito de la ley se cumple sin modificar el sistema de seguridad social (…) El problema constitucional, por tanto, no se insinúa en relación con las reglas y principios básicos de la seguridad social, los que en modo alguno se vulneran. La controversia, por el contrario, se traslada a otra esfera. En particular, lo que debe resolverse gira en torno de la legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede un incentivo económico bajo la forma de cancelación de cotizaciones en favor de ciertas personas que gracias a ella se convierten en beneficiarios del sistema de seguridad social (…) Es evidente que si el subsidio o incentivo que el Estado otorga a un particular, se inscribe en la actividad que la Constitución expresamente ha señalado como digna de estímulo, y, si además, ello se dispone por medio de ley y el beneficio tiene aptitud para conseguir el propósito que se desprende de la norma constitucional, no podría ser objeto de censura por parte de esta Corte.

No es difícil verificar que el beneficio que en este caso se concede tiene relación directa con el desarrollo y fortalecimiento de la cultura y, por otro lado, puede considerarse idóneo para alcanzar este fin. Los artistas, pintores, músicos, entre otros creadores o impulsores de la cultura, que hayan concentrado su quehacer vital en ofrecer un aporte espiritual significativo a su país, pueden haber desestimado su propio bienestar material y encontrarse más tarde en su vida en condiciones económicas tan precarias que no puedan afrontar, sin el apoyo de la sociedad y del Estado, la satisfacción de sus más mínimas necesidades. A través del subsidio, la sociedad representada por el Estado, pretende compensar, así sea de manera parcial y simbólica, la contribución desinteresada que han hecho al bien público de la cultura, del cual todos en mayor o menor medida son beneficiarios”.

6.8. Las características de la prestación explican también por qué el Legislador incorporó un concepto abierto en una regulación pensional que, por regla general, intenta acudir a criterios de mayor precisión, como un umbral numérico de semanas, aportes, cotizaciones o ahorros, con el evidente propósito de encauzar adecuadamente los recursos públicos. En efecto, los términos “gestor cultural” o “creador cultura”, utilizados para referirse a los titulares de este derecho son altamente indeterminados, vagos y susceptibles por lo tanto de muy diversas interpretaciones.

Esa indeterminación puede dificultar la adecuada identificación de los titulares de este especial subsidio para el acceso a la pensión, impidiendo que el beneficio llegue a sus auténticos destinatarios: aquellos que han dedicado su vida a la creación o promoción de bienes culturales. En ausencia de un criterio objetivo (similar al número de semanas de aportes o cotizaciones), no existirían tampoco parámetros estables para acreditar la condición de gestor cultural por parte del peticionario.

La Sala Plena de la Corporación, en el fallo citado, reparó también en la apertura semántica de los conceptos de gestor y creador cultural (C-152 de 199943). El Tribunal explicó que la utilización de ese tipo de vocablos debía entenderse ligada a los propósitos de la pensión, pues en la medida en que la cultura es un concepto vago, una definición excesivamente rigurosa de los gestores o creadores podría ignorar todas las diversas manifestaciones que deben ser objeto de protección a la luz del artículo 71 constitucional. Por ello, la Sala llamó la atención sobre la urgencia de un desarrollo legislativo que precisara el procedimiento de acceso a la prestación:

“6. El concepto de desarrollo y fomento de la cultura, mencionado en la Constitución, en el que se apoya la ley demandada, sin duda alguna, se despliega sobre un vasto campo semántico, que desafía la pretensión de comprimirlo dentro de una definición puntual. Ello explica la correlativa apertura de las categorías que introduce la ley, la que además cabe interpretar en el sentido de evitar que valiosas expresiones culturales pudieren quedar por fuera de su ámbito.

No obstante lo anterior, aún admitiendo el carácter multifacético de la cultura, la aplicación de una política de subsidios, que se lleva a cabo con recursos fiscales limitados y se propone cumplir el propósito de alentar y fortalecer la cultura, debe acertar en la determinación de los miembros de la comunidad que han de resultar beneficiarios de la misma. La Corte encuentra que la disposición legal demandada (…) proyecta el subsidio sobre los creadores o gestores culturales de escasos recursos. (…) Definidas las pautas de la justicia distributiva por parte del Legislador (…) corresponde a la función administrativa (…), dentro del marco de la ley, concret[ar] y asign[ar] los estímulos autorizados (…) Se torna imperioso, por consiguiente, que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno establezca el procedimiento que debe ser observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de modo que los mismos se asignen a las personas que tengan los mayores méritos y necesidades. Esta actuación (…) es susceptible de ser impugnada cuando se desvíe de los derroteros que trazan la Constitución, la ley y el reglamento”.44

6.9. Lo expresado en la decisión de constitucionalidad citada, en concepto de la Sala, debe entenderse en el contexto del análisis de constitucionalidad efectuado en esa oportunidad. Así, la regulación administrativa se consideró un instrumento necesario para garantizar un adecuado manejo de los recursos públicos, mediante una identificación acertada de los gestores y creadores culturales.

Sin embargo, la Ley no exigió una reglamentación adicional, ni la Corte efectuó un condicionamiento de exequibilidad a su efectiva producción. Por lo tanto, no puede interpretarse el llamado efectuado a los órganos administrativos como un obstáculo insalvable para el acceso a la prestación, pues ello implicaría privar de contenido normativo una decisión del Congreso apoyada en mandatos constitucionales de tal importancia como el fomento a la cultura, el mínimo vital, la seguridad social y la protección de la tercera edad, en el sentido de buscar la protección pensional de los gestores y creadores culturales.

Señaló la Sala Plena en el fallo citado, además, que no cualquier regulación satisfaría la necesidad planteada, sino que esta debía ceñirse a los límites constitucionales y al marco legal pertinente, lo que demuestra que, pese a su innegable importancia para la protección de los recursos públicos, de ninguna manera puede atribuírsele un contenido constitutivo a la regulación, sino uno de carácter operativo.

6.10. En ese orden de ideas, resulta oportuno indicar que la vaguedad semántica que caracteriza a las reglas y principios jurídicos (muy notoria en los conceptos de gestor y creador cultural) puede ser objeto de concreción por diversas vías: de una parte, por medio de la potestad reglamentaria, los órganos administrativos competentes pueden establecer las precisiones que hagan falta para definir los parámetros de uso del concepto discutido, a partir de su conocimiento técnico. De otra parte, el propio Legislador puede remitir a otras disposiciones de igual jerarquía para precisar el alcance de una regla; y, finalmente, los conceptos indeterminados pueden ser concretados en el momento de aplicación judicial del derecho.

La concreción por vía judicial en una materia como la que se estudia enfrenta dificultades, debido a la ausencia del conocimiento técnico sobre el sector de la cultura por parte de los jueces. Sin embargo, a partir de lo expresado por la Corte en la sentencia de constitucionalidad que sirve de guía a este análisis, el operador judicial sí cuenta con la capacidad para analizar casos concretos a la luz de los objetivos perseguidos por el Legislador, según se explicó, encaminados a asegurar el mínimo vital de quienes dedicaron su vida a la cultura, enfrentan condiciones de vulnerabilidad ya que no cumplen el mínimo de cotizaciones para acceder al derecho, pertenecen a la tercera edad, y demuestran condiciones de mérito en el aporte a la cultura nacional.

Por lo tanto, la importancia del desarrollo reglamentario no implica una prohibición a la definición judicial del derecho, especialmente tratándose de una prestación que se dirige a un sector vulnerable, y cuyo reconocimiento depende de la certeza material acerca de la dedicación a las actividades culturales.

6.11. Ahora bien, las precisiones precedentes se dirigen a establecer el alcance de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-152 de 1999, en tanto la pensión de creadores y gestores culturales carece de precedentes en sede de revisión de tutela, por lo que resulta pertinente precisar, en el escenario del estudio de un caso concreto, las consideraciones que guiaron el análisis abstracto de constitucionalidad de la prestación.

6.12. A partir de lo expuesto hasta este punto, es posible concluir que la decisión del juez de primera instancia no es acorde con los mandatos superiores de protección a la tercera edad, fomento a la cultura, el derecho fundamental al mínimo vital del actor, y la decisión legislativa de crear una prestación dirigida a garantizar la seguridad social en pensiones a gestores y creadores culturales. En criterio de esta Sala, toda persona que haya cumplido los requisitos durante la vigencia del artículo 31 de la Ley 397 de 199745 tiene el derecho a acceder a la pensión vitalicia de gestor cultural, sin que su derogatoria pueda privarlos del mismo, en virtud del principio de legalidad (artículo 29 CP) y el mandato de respeto por los derechos adquiridos (artículo 58 CP).

6.13. Así lo consideró, acertadamente, el juez de segunda instancia. Sin embargo, negó la petición de amparo estimando que el actor no reunía los requisitos para acceder al derecho, decisión que se basó en las dificultades que supone acreditar las cualidades propias de los gestores y creadores culturales por las razones ya explicadas.

Percibe la Sala que también pasó por alto el juez de segunda instancia que, al momento en que el actor presentó su solicitud de reconocimiento de la prestación ya se había adelantado el desarrollo reglamentario de los conceptos gestor y creador cultural. En efecto, aunque durante la vigencia del artículo 31 de la Ley 397 de 199746 la Administración omitió esa tarea, posteriormente, en sucesivos actos ha asumido el deber de definirlos y establecer el procedimiento para el acceso a diversos beneficios asociados a la seguridad social de las personas ligadas a la cultura como decisión de vida (Resoluciones 1618 de 200447, 1520 de 201048 y 1966 de 201049). En consecuencia, el operador judicial sí contaba con una herramienta reglamentaria apropiada para estudiar la petición del actor.

6.14. Podría objetarse, en este punto, que las definiciones y procedimientos planteados en las resoluciones del Ministerio de Cultura para acreditar la condición de creador y gestor cultural no son aplicables al caso de la pensión vitalicia objeto de análisis, debido a que fueron expedidas teniendo en mente beneficios de seguridad social de otra índole, así que la voluntad de la administración tuvo como fundamento razones diversas a las que dieron origen a la pensión de gestores y creadores culturales.

Ese argumento debe rechazarse por tres razones: la primera, porque implicaría privar de efectos la decisión legislativa y el mandato de efectividad de los derecho fundamentales, de naturaleza constitucional. La segunda, porque la regulación, en efecto, no desbordó el marco legislativo previsto en el derogado artículo 31 de la Ley 397 de 199750, estableciendo criterios de definición incompatibles con la regulación pre existente. Por el contrario, sentó definiciones similares a las que se encuentran en los artículos 27 y 28 de la citada ley y añadió unos requisitos operativos para la demostración de la condición de gestor o creador. La tercera, porque ser un creador o un gestor cultural es un asunto material: hace referencia a la decisión de una persona de asumir la cultura como su área de trabajo y producción intelectual.

6.15. El actor es un creador cultural.

En el marco de análisis recién planteado, constata la Sala que una primera delimitación de los conceptos “creador” y “gestor cultural” se encuentra en la propia Ley 397 de 199751. El primero de los artículos citados establece que Se entiende por creador cualquier persona o grupo de personas generadoras de bienes y productos culturales a partir de la imaginación, la sensibilidad y la creatividad” y añade que “Las expresiones creadoras, como expresión libre del pensamiento humano, generan identidad, sentido de pertenencia y enriquecen la diversidad cultural del país”; en tanto que la segunda de las disposiciones precisa: que el “gestor cultural [es aquel que] Impulsa los procesos culturales al interior de las comunidades y organizaciones e instituciones, a través de la participación, democratización y descentralización del fomento de la actividad cultural. [Y] Coordina como actividad permanente las acciones de administración, planeación, seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos de las entidades y organizaciones culturales o de los eventos culturales comunitarios”.

Según se ha mencionado, los requisitos exigidos por el artículo 31 de la Ley 361 de 199752 para el acceso a la pensión vitalicia para gestores y creadores culturales eran tres: tener 65 años; no acreditar el número de cotizaciones exigido para la pensión de vejez; y tener la condición de gestor o creador cultural. La persona que haya cumplido esas condiciones durante la vigencia de la Ley tiene derecho a gozar de la pensión de gestor cultural53.

En el asunto objeto de estudio, no existe discusión fáctica sobre el cumplimiento de dos de los requisitos mencionados: el actor cumplió 65 años en 1992, mucho tiempo antes de la derogatoria del artículo 31 de la Ley 397 de 199754 y, según el reporte del ISS, contaba con 283 semanas cotizadas (sumando tiempos de servicio al sector público y el sector privado).

El Ministerio de Cultura ha regulado en diversas ocasiones las condiciones para acreditar la profesión de gestión o creación cultural. La regulación vigente al momento de resolverse su solicitud pensional era la resolución 1520 de 201055, modificada por la resolución 1966 de 201056. En su artículo 1º, la resolución plantea:

Artículo 1°. Definición de creador y gestor cultural: De conformidad con los artículos 27 y 28 de la Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura, se entiende por:

Creador: Persona generadora de bienes y productos culturales a partir de la imaginación, la sensibilidad y la creatividad.

Gestor: Persona que impulsa los procesos culturales al interior de las comunidades e instituciones, a través de la participación, democratización y descentralización del fomento de la actividad cultural. Coordina como actividad permanente las acciones de administración, planeación, seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos de las entidades y organizaciones culturales, o de los eventos culturales comunitarios.

Parágrafo. De acuerdo con la Ley 1185 de 2008, debe considerarse al creador como productor, además de bienes materiales, de procesos, manifestaciones, situaciones y relaciones mediadas por la expresión y el pensamiento artístico.57

En los artículos 2º a 4º, se establecen los requisitos materiales para acreditar la condición de gestor o creador cultural, y la documentación que debe acompañar la solicitud de reconocimiento como gestor o creador, así:

Artículo 2°. Requisitos para acreditar la condición de creador o gestor cultural. El interesado deberá acreditar el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Que se ha formado o realiza actividades culturales en una de las áreas artísticas o de gestión cultural, de acuerdo con la definición establecida en el artículo primero de la presente Resolución.

b) Que el bien, producto o proceso de su actividad cultural ha sido socializado ante el público”.

Finalmente, sobre la documentación que debe presentarse para acreditar la calidad de gestor cultural, previó el artículo 3º, ibídem:

Artículo 3°. Documentos para acreditar la condición de creador o gestor cultural. Para acreditar las condiciones establecidas en el artículo segundo, el interesado puede presentar tres tipos de certificaciones:

1. Certificación o constancia de experiencia expedida por terceros

2. Registro de la socialización de las obras y manifestaciones creativas

3. Certificación de formación.”

Posteriormente, se establecen las características que deben reunir esas certificaciones y se precisa que el interesado debe presentar, de manera alternativa, las certificaciones de que tratan los numerales 1 y 2 o las certificaciones de los numerales 2 y 3.58

La Sala percibe que, de los hechos del caso resulta más apropiado estudiar la petición del accionante a partir del concepto de creador, antes que de gestor cultural, así que en aplicación de las facultades especiales del juez de tutela (la facultad de interpretar la demanda, y decidir ultra y extra petita), debe analizarse su solicitud bajo el concepto de creador cultural, antes que de gestor cultural, en la medida en que su trabajo como historiador, y la materialización del mismo en libros de historia se acerca más a la producción de bienes culturales que a las tareas propias del gestor cultural, que según el texto de la ley constituyen una mezcla entre actividades culturales y labores de carácter administrativo y de planeación y gestión de proyectos.

Desde un punto de vista material o sustancial, guiado por lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley 397 de 199759, y por los artículos 1º y 2º de la Resolución 1520 de 201060, modificada por la Resolución 1966 de 201061, el peticionario satisface plenamente los requisitos de haber producido diversas obras de carácter cultural, así como el de haberlas socializado. Eventualmente, podría ser objeto de discusión el cumplimiento del requisito de formación, debido a que no aportó al trámite pruebas como certificados o diplomas de estudios.

A pesar de ello, la Corte observa que su labor como historiador excede en mucho la tradicional formación universitaria y, por supuesto, otros tipos de educación no formal. El actor dedicó 35 años de su vida al estudio de la historia de municipios de Antioquia. Lo hizo por una decisión propia, válida en virtud de la libertad de escoger profesión u oficio, y sin el ánimo de obtener una prestación que –cuando comenzó sus tareas de creación cultural- no existía, lo que descarta cualquier tipo de interés diverso al desarrollo propio de la cultura, para su satisfacción profesional y en beneficio de la comunidad.

En cuanto a documentación aportada para acreditar la condición de gestor cultural, el actor relacionó las obras históricas que ha escrito, aportó algunas al proceso, y también adjuntó certificaciones de instituciones como bibliotecas y universidades, en los que se afirma que hacen parte del catálogo de publicaciones, y que se trata de textos consultados por estudiantes, y relacionados con la historia de diversos municipios del Departamento de Antioquia.62

Por supuesto, los requisitos asociados a la documentación necesaria para demostrar la creación o la gestión cultural, deben interpretarse de manera instrumental, asegurando la prevalencia de lo sustancial y tomando en cuenta las condiciones de vulnerabilidad del actor. Su propósito, se explicó, es el de garantizar un manejo adecuado de los recursos y que la prestación llegue a sus auténticos titulares.

En ese orden de ideas, en esta oportunidad la Sala encuentra que el actor probó fehacientemente su condición de creador cultural. En primer término, ha producido más de diez obras de historia sobre distintos municipios de Antioquia, de donde se concluye que en efecto la creación de bienes y servicios asociados a la cultura fue su campo de trabajo durante un amplio período, de casi 35 años. El actor inició su labor investigativa y de reconstrucción de la historia por vocación, como lo demuestra el hecho de que sus trabajos han sido publicados tanto antes como durante la vigencia del artículo 31 de la Ley 397 de 199763. Las certificaciones de universidades y bibliotecas aportadas al proceso dan cuenta del carácter cultural de esas obras, en tanto las describen como material de consulta y aprendizaje para estudiantes e investigadores, dando cuenta de los requisitos de producción de bienes culturales y difusión de los mismos.

En sus obras, Gustavo Angulo Mora documenta la historia de distintos municipios colombianos y al ejercer esta importante labor cultural, ha sido su propio y principal promotor, es decir, ha sido gracias a su propia motivación intelectual, y no al apoyo de alguna institución, que ha contribuido con su trabajo de las últimas décadas al conocimiento histórico de la Nación, y por lo mismo a acrecentar nuestro patrimonio cultural. No menos de diez (10) libros sobre la historia de igual número de municipios colombianos64, todos de su autoría, atestiguan el carácter indudable de su profesión de historiador.

La Corte recuerda que en virtud del artículo 8 de la Carta Política, “[e]s obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”; por mandato del artículo 70 Superior, “[e]l Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades”, “[l]a cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”, y “[e]l Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”; y en virtud del artículo 71 de la Carta, “[e]l Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales (…)”.

Además, la decisión del ciudadano Angulo Mira de ejercer la profesión de historiador se encuentra amparada, en tanto opción vital legítima, por múltiples derechos constitucionales, entre los cuales se cuentan el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, C.P.), el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20, C.P.), el derecho a escoger profesión u oficio (art. 26, C.P.) y el derecho a la libertad de investigación (art. 27, C.P.).

A la luz de la Constitución Política, sus mandatos de protección de los adultos mayores y en virtud del carácter irrenunciable del derecho fundamental a la seguridad social (arts. 46 y 48, C.P.), las definiciones legales y reglamentarias deben ser interpretadas en forma tal que se entienda, de manera razonable y de buena fe, que una persona que dedica su trabajo a acrecentar la memoria histórica de Colombia con su oficio de historiador, y que ha publicado numerosas obras históricas que han contribuido a la educación y a la formación de la ciudadanía en la historia de los municipios de Colombia, necesariamente encuadra bajo una definición constitucionalmente aceptable del “creador cultural”.

6.17. Por todo lo expuesto, es claro que durante la vigencia de esta ley, el ciudadano Gustavo Angulo Mira adquirió el derecho a la prestación allí consagrada, en la medida en que cumplió con las condiciones establecidas democráticamente por el Legislador: (1) era un creador cultural, puesto que ejercía prolífica y fructíferamente su labor de historiador; (2) había cumplido 65 años desde 1992; (3) no contaba con el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, puesto que según lo acreditó el propio ISS, sólo había cotizado un total de 283,85 semanas.

6.18. Es cierto que el artículo 31 de la Ley 397 de 199765 fue derogado por el artículo 24 de la Ley 797 de 2003, como lo expresó el Ministerio de Cultura en este trámite. Sin embargo, al haberse consolidado los derechos adquiridos en cabeza del señor Angulo Mira durante la vigencia de la Ley 397 de 1997, resulta claro que, por mandato constitucional, la nueva legislación derogatoria no podía afectar los derechos que ya se habían adquirido bajo las normas democráticamente adoptadas y promulgadas por el Legislador. El señor Angulo se hizo, así, en criterio de la Corte Constitucional, acreedor a que el Ministerio de Cultura cumpliera con su obligación legal, la cual no perdió fuerza vinculante ni exigibilidad por el hecho de que en 2003 se hubiese derogado el artículo 31 de la Ley 397 de 1997.

Se ha demostrado, en síntesis, que el señor Gustavo Angulo Mira adquirió, a partir de 2002, un derecho consolidado a que el Ministerio de Cultura realizara al ISS las cotizaciones por el número de semanas que le faltaba en ese momento para acceder al mínimo necesario de semanas cotizadas exigido por ley para obtener la pensión de vejez. Este derecho no resultó jurídicamente afectado por la posterior derogatoria del artículo 31 de la Ley 397 de 1997, puesto que había obtenido el rango constitucional de derecho adquirido, y era por ende acreedor de las diversas garantías provistas por los artículos 25 y 58 Superiores.

6.19. Es claro que frente al caso particular del señor Angulo Mira, dicha derogatoria no tiene efectos, puesto que su derecho –constitucionalmente amparado con múltiples salvaguardas- ya se había consolidado en tanto derecho adquirido, intangible por la legislación derogatoria.

Al estar actualmente vigente el derecho adquirido por el historiador Angulo Mira, es claro para la Corte que el Ministerio de Cultura está en la obligación constitucional de hacer efectiva la prestación que el Legislador democráticamente confirió al ciudadano tutelante, esto es, de realizar las cotizaciones faltantes al ISS para efectos de que el señor Angulo pueda acceder, a la brevedad, a la pensión de vejez que requiere para subsistir en forma digna acorde con su derecho al mínimo vital en tanto adulto mayor. El Ministerio de Cultura está en el deber de adoptar las medidas presupuestales y administrativas de orden interno a las que haya lugar para dar cumplimiento cabalmente a esta obligación que la Corte Constitucional hará valer mediante la presente sentencia.

6.20. La disponibilidad presupuestal a la que hacía referencia el artículo 31 de la Ley 397 de 1997 debe entenderse en el sentido de que es obligación del Ministerio de Cultura adelantar los trámites necesarios para asegurar la disponibilidad presupuestal y el registro correspondiente de tal obligación, y no de una manera que reste toda eficacia a la protección legislativa prevista en 1997 para los gestores y creadores culturales.

7. Remedio a adoptar.

7.1. Habiendo concluido que el historiador Gustavo Angulo Mira tiene un derecho adquirido a que el Ministerio de Cultura complete el número de semanas requeridas por ley para acceder a su pensión de vejez y las cotize debidamente al ISS, la Corte Constitucional revocará los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el curso del proceso de la referencia, que denegaron el amparo solicitado, y en su lugar TUTELARÁ los derechos del señor Angulo Mira a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital (art. 11, C.P.), a la seguridad social (art. 48, C.P.) y a la especial protección del Estado en su condición de adulto mayor (art. 46, C.P.).

7.2. En consecuencia, se ordenará a la señora Ministra de Cultura, o a quien haga sus veces, dentro del término máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para efectuar materialmente el traslado de las cotizaciones faltantes para que el señor Angulo Mira, quien ha cotizado un total de 283,85 semanas, pueda acceder bajo la legislación actualmente vigente a una pensión de vejez que equivalga, cuando menos, a un salario mínimo mensual legal, y que sea debidamente indexada y actualizada de conformidad con los estándares constitucionales. La Corte resalta que dichas cotizaciones se habrán de haber realizado material y efectivamente al ISS a más tardar dentro del mes siguiente, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, sin que quepan justificaciones de tipo administrativo, normativo u otras, teniendo en cuenta la avanzada edad del señor Angulo Mira y los problemas de salud que ha acreditado ante los jueces de tutela.

7.3. De la misma forma, la Corte Constitucional ordenará a la Presidenta del Instituto de Seguros Sociales o a quien haga sus veces, que una vez se reciba el monto correspondiente a las cotizaciones adeudadas por el Ministerio de Cultura, dentro de un término máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de ese momento dé instrucciones a quien corresponda para que se reconozca y pague la pensión de vejez del señor Gustavo Angulo Mira, que equivalga, cuando menos, a un salario mínimo mensual legal vigente, y que sea debidamente indexada y actualizada de conformidad con los estándares constitucionales, a partir del día primero (1º) de junio del año 2012.

III. DECISIÓN

En mérito de lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior de Medellín – Sala Tercera de Decisión Civil, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín, en las cuales se negó la tutela de la referencia. En su lugar, TUTELAR los derechos del señor Gustavo Angulo Mira a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital (art. 11, C.P.), a la seguridad social (art. 48, C.P.) y a la especial protección del Estado en su condición de adulto mayor (art. 46, C.P.).

Segundo.- En consecuencia, se ORDENA al Ministerio de Cultura, a través de la señora Ministra de Cultura o quien haga sus veces, que dentro del término máximo de un mes, contado a partir de la notificación de la presente providencia, realice las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que se efectúe materialmente al ISS el traslado de las cotizaciones faltantes para que el señor Angulo Mira acceda bajo la legislación actualmente vigente a una pensión de vejez que equivalga, cuando menos, a un salario mínimo mensual legal.

Tercero.- Se ORDENA a la Presidenta del Instituto de Seguros Sociales que una vez reciba el monto correspondiente a las cotizaciones adeudadas por el Ministerio de Cultura, dentro de un término máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de entonces dé instrucciones a quien corresponda, para que se reconozca y pague la pensión de vejez al señor Gustavo Angulo Mira. Esta pensión debe equivaler, cuando menos, a un salario mínimo mensual legal vigente, y debe ser debidamente indexada y actualizada de conformidad con los estándares constitucionales, a partir del día primero (1º) de junio del año 2012.

Cuarto.- Copia del pago de las cotizaciones que realice el Ministerio de Cultura deberá ser enviada al Despacho de la Magistrada Ponente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su pago.

Quinto.- Copia del acto administrativo mediante el cual se reconozca al señor Gustavo Angulo Mira su pensión de vejez deberá ser enviada al Despacho de la Magistrada Ponente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su adopción, y al Delegado Regional de Antioquia, de la Defensoría del Pueblo, para que realice seguimiento al cumplimiento de esta sentencia.

Sexto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

ADRIANA MARIA GUILLEN ARANGO

Magistrada (E)

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

1 Ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los Artículos 70, 71 y 72 y demás Artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”.

2 Folio 1 del cuaderno principal. En adelante, siempre que se haga mención de un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal del expediente, a menos que se indique expresamente lo contrario.

3 Folio 1.

4 Folio 1.

5 Ley 98 de 1993, “por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano”, Artículo 1: “La presente Ley, en cumplimiento y desarrollo de los artículos números 70 y 71 de la Constitución Nacional, tiene los siguientes objetivos: (…) b) Estimular la producción intelectual de los escritores y autores colombianos tanto de obras científicas como culturales (…)”.

6 Folio 2.

7 Folio 2.

8 Folio 4.

9 Folio 9.

10 Folio 10.

11 Folio 18.

12 Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

13 Folios 18-19.

14 Folio 20.

15 Folios 20-21.

16 Folios 22-23.

17 Folios 55-57.

18 Folio 53.

19 Folios 58-59.

20 El artículo 46 de la Constitución Política establece: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.”

21 Sentencia T-1039 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

22 Sentencia T-1039 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

23 Sentencia T-1039 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

24 Sentencia T-1178 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

25 Sentencia T-1178 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

26 Dispone el artículo 48 de la Constitución Política: “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. // El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. // La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. // No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. // La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”

27 Notas al pie omitidas.

28 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

29 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

30 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; salvamento parcial de voto de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería.

31 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

32 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; salvamento parcial de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba Triviño y Alfredo Beltrán Sierra; aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

33 Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell

34 Sentencia C-478 de 1998

35 CSJ Sala Plena. Sentencia 115 del 26 de septiembre de 1991. M.P. Jaime Sanín Greiffestein.

36 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; salvamento y aclaración de voto de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño; salvamento parcial de voto de los magistrados Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería.

37 Ver, entre otras, las sentencias C-529 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-147 de 1997, C-350 de 1997, C-478 de 1998, C-789 de 2002 y C-781 de 2003.

38 Este extracto hace parte del fundamento jurídico No 14 de la sentencia

39 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; aclaración de voto del magistrado Alfredo Beltrán Sierra; salvamento parcial de voto de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández; salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

40 M.P. Álvaro Tafur Galvis; salvamento parcial y aclaración parcial de voto de los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil y Rodrigo Uprimny Yepes; salvamento parcial de voto del magistrado Álvaro Tafur Galvis; aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

41 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

42 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

43 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, previamente citada.

44 C-152 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

45 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

46 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

47 Por medio de la cual se define la calidad de creador y gestor cultural y se establecen los requisitos e instrumentos de validación para su acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

48 Ministerio de Cultura, por medio de la cual se establecen los requisitos, los documentos y el procedimiento para acreditar la condición de creador y gestor cultural.

49 Ministerio de Cultura, por la cual se modifica la Resolución No. 1520 de 2010.

50 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

51 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

52 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

53 6.5. La Ley 397 de 1997, vigente entre 1997 y 2003, disponía en su artículo 31: “Cuando un creador o gestor cultural cumpliere los 65 años y no acredite los requisitos mínimos de cotización para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Cultura con sujeción a sus disponibilidades presupuestales hará las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el creador o gestor cultural, hasta completar con las cotizaciones ya recaudadas, el monto requerido para cumplir la cotización mínima exigida por la ley. En caso de que el creador o gestor cultural no esté afiliado, el Ministerio de Cultura lo afiliará al Sistema General de Pensiones. || Para efectos de cumplir lo aquí dispuesto, el Ministerio de Cultura constituirá un fondo cuenta de seguridad social.”

54 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

55 Ministerio de Cultura, por medio de la cual se establecen los requisitos, los documentos y el procedimiento para acreditar la condición de creador y gestor cultural.

56 Ministerio de Cultura, por la cual se modifica la Resolución No. 1520 de 2010.

57Artículo 2°.Requisitos para acreditar la condición de creador o gestor cultural. El interesado deberá acreditar el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Que se ha formado o realiza actividades culturales en una de las áreas artísticas o de gestión cultural, de acuerdo con la definición establecida en el artículo primero de la presente Resolución.

b) Que el bien, producto o proceso de su actividad cultural ha sido socializado ante el público.

Artículo 3°. Documentos para acreditar la condición de creador o gestor cultural. Para acreditar las condiciones establecidas en el artículo segundo, el interesado puede presentar tres tipos de certificaciones:

1. Certificación o constancia de experiencia expedida por terceros

2. Registro de la socialización de las obras y manifestaciones creativas

3. Certificación de formación (…)”

58 En relación con las condiciones formales de acreditación, se establece en la resolución 1520 de 2010, artículos 3º y 4º: “(…) 1. Certificación o constancia de experiencia expedida por terceros.

Certificaciones expedidas por entidades u organizaciones públicas o privadas, legalmente constituidas, o constancias expedidas por los representantes de los sectores artísticos y culturales al consejo departamental, municipal o distrital de cultura respectivo, en las que se acredite experiencia no menor a un año en una o varias de las siguientes modalidades:

a) Organización o desarrollo de actividades culturales.

b) Autoría, producción, composición o interpretación de obras o manifestaciones creativas o culturales.

c) Contratos civiles o laborales cuyo objeto sea el desarrollo de actividades creativas o culturales.

2. Registro de la socialización de las obras y manifestaciones creativas.

Material audiovisual, afiches, catálogos, reseñas, avisos de prensa o programas de participación en eventos creativos o culturales que registren la socialización de las obras y manifestaciones creativas.

3. Certificación de formación.

Certificaciones de estudios formales, para el trabajo y el desarrollo humano, técnicos o tecnológicos o informales en el campo creativo o cultural, expedidas por instituciones educativas u organizaciones públicas o privadas legalmente constituidas.

Parágrafo 1°. Para efectos de la acreditación de la condición de creador o gestor cultural, será indispensable que el interesado presente, de manera alternativa, las certificaciones de que tratan los numerales 1 y 2 o las certificaciones de los numerales 2 y 3.

Parágrafo 2°. El Interesado deberá aportar al menos un documento por cada tipo de certificación.

Parágrafo 3°. El interesado deberá diligenciar y presentar el formato para identificación de creadores y gestores culturales, elaborado por las entidades territoriales, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Cultura y la fotocopia ampliada de su documento de identidad.

Artículo  4°. Modificado por la Resolución del Min. Cultura 1966 de 2010. Procedimiento   para certificar la condición de creador o gestor cultural.

1. Los interesados deberán entregar la documentación de que trata el artículo anterior a las secretarías de cultura, los institutos de cultura o las entidades que hagan sus veces en los respectivos entes territoriales, que serán las responsables de certificar la condición de creador y gestor cultural.

2. Estas entidades deberán revisar el estricto cumplimiento de los requisitos aquí establecidos y tendrán la potestad de revisar la autenticidad de los documentos (…)”

59 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

60 Ministerio de Cultura, por medio de la cual se establecen los requisitos, los documentos y el procedimiento para acreditar la condición de creador y gestor cultural.

61 Ministerio de Cultura, por la cual se modifica la Resolución No. 1520 de 2010.

62 Al respecto, obran en el expediente, (i) certificación de la Directora del Instituto de Cultura y Patrimonio de Antioquia, en la que enumera los nueve títulos de obras del peticionario que figuran en el sistema de la Biblioteca (Folios 7 y 8); (ii) certificado suscrito por la Jefe del Área de Servicios de la Vicerrectoría de Doce3ncia de la Universidad de Antioquia, en la que enumera 10 títulos de obras del accionante, de acuerdo con el sistema de información de la Biblioteca (Folio 9); (iii) certificado de la Coordinadora de la Casa de la Cultura Rafael López Mejía, de Zaragoza, donde consta que la Monografía de Zaragoza, escrita por el tutelante es material de consulta permanente (Folio 10).

63 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dicdtan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

64 Las respectivas constancias sobre dichas publicaciones fueron transcritas en la sección I (“Antecedentes”) de la presente providencia.

65 Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

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Sentencia T-792A/12

Sentencia T-792A/12

Referencia: expediente T-3.504.795

Acción de tutela instaurada por AAA contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

Magistrado Ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá D.C, en primera instancia, y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en segunda instancia, en la acción de tutela instaurada por AAA contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC).

En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad del accionante, la Sala ha decidido no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la intimidad del mismo.

I. ANTECEDENTES

El veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), el ciudadano AAA interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual, en su opinión, está siendo vulnerado por el INPEC.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1.- Expresa el señor AAA que es portador del virus de inmunodeficiencia humana VIH.

2.- De igual forma, enuncia que el 22 de noviembre de 2006 fue condenado a 45 años y 4 meses de prisión por homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado.

3- Afirma el peticionario que estuvo recluido en el patio “Nuevo Milenio” del establecimiento penitenciario “la Modelo” de Bogotá, el cual está destinado a albergar a aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad y padecen VIH-SIDA. En éste se les brinda a los internos los servicios médicos y nutricionales necesarios para tratar dicho padecimiento.

4.- Arguye el tutelante que el 5 de febrero del presente año lo trasladaron al pabellón 4 de la cárcel “la Picota”, lo cual le ha generado un deterioro a su salud, ya que no cuenta con los medicamentos, procedimientos y dietas alimentarias necesarias para la atención de su enfermedad.

5.- Finalmente, alega que teme por su integridad personal, por cuanto si se llegare a saber que es portador del VIH podría ser víctima de agresiones psicológicas y físicas.

Solicitud de Tutela

Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano AAA solicitó se ordene a la entidad demandada trasladarlo de nuevo al patio “Nuevo Milenio” del establecimiento penitenciario y carcelario la Modelo de Bogotá. Lo anterior bajo la consideración de que su traslado ha vulnerado su derecho fundamental a la salud pues, en el patio “Nuevo Milenio” se encuentran personas portadoras del VIH-SIDA y se prestan servicios médicos específicos para su tratamiento mientras que, aduce el actor, el pabellón 4 del establecimiento penitenciario y carcelario la Picota, al cual fue trasladado, no cuenta con los servicios médicos necesarios.

Respuesta de la entidad demandada

El INPEC consideró que, debido a que el actor nunca elevó solicitud de traslado ante la administración, y a causa del carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta resulta improcedente en el caso en estudio. Por tanto, argumentó que el procedimiento idóneo para obtener las pretensiones del accionante es la realización de una solicitud de traslado ante el INPEC por ser ésta la entidad competente para evaluar su procedencia por razones de seguridad, disponibilidad presupuestal, disponibilidad de cupos y situación jurídica del interno.

Decisiones judiciales objeto de revisión

Sentencia de primera instancia.

El nueve (9) de abril de 2012, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá negó la tutela promovida por el señor AAA debido a que existe un mecanismo interno para lograr el traslado de los reclusos. Así, “la acción de tutela en este sentido no es procedente para este despacho dado que quien tiene la facultad de llevar a cabo el traslado de los internos es la Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”, máxime y teniendo en cuenta que la acción de tutela no está prevista para sustituir la competencia de otras autoridades judiciales”. (Folios 22 a 31, cuaderno 1).

Impugnación.

El tutelante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia al considerar que el mecanismo de solicitud de traslado no resulta eficaz para el caso sub examine, por lo cual acudió a la acción de tutela como el único medio eficaz y oportuno.

En este sentido, afirma que uno de los requisitos para lograr su traslado exige que éste haya permanecido recluido en el lugar de solicitud durante un año o más, por lo cual considera que esperar todo este tiempo para poder presentar su solicitud de traslado, necesariamente implica un deterioro en su salud y un riesgo para su vida.

Además, señala que se encuentra en riesgo de ser rechazado por sus compañeros del actual pabellón y que, de hacerse pública la información sobre la enfermedad que padece, puede llegar a ser víctima de agresiones físicas y verbales.

Sentencia de segunda instancia.

El diez (10) de mayo del presente año, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil- confirmó la providencia de primera instancia, por considerar que, dentro de las pruebas aportadas en el proceso, no se logró acreditar que la entidad accionada hubiera negado el traslado del interno o los tratamientos médicos pertinentes.

Pruebas recaudadas por la Corte Constitucional dentro del trámite de revisión

Mediante auto del trece (13) de agosto de dos mil doce (2012) y auto del veintisiete (27) de septiembre del mismo año, se solicitó al Establecimiento Carcelario “La Modelo” de Bogotá, al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad “La Picota” de Bogotá, y al INPEC, documentos e información relacionados con el tema en estudio. A partir de éste se recaudaron las siguientes pruebas:

  • Informe del manejo que se da a la salud dentro de la Picota. (Folios 22 y 23, cuaderno principal)

  • Copia de la historia clínica del peticionario. (Folios 24 a 41, cuaderno principal)

  • Informe expedido por el INPEC acerca de los requisitos para el traslado de internos. (folios 43 y 44, cuaderno principal)

  • Copia de Circular del 16 de enero de 1995 realizada por el INPEC. (Folio 45, cuaderno principal)

  • Copia de Resolución No. 001203 del 16 de abril de 2012 del INPEC. (Folios 46 a 55, cuaderno principal)

  • Copia de trámite para el traslado de internos. (Folios 56 a 82, cuaderno principal)

  • Informe sobre el pabellón “Nuevo Milenio” del establecimiento carcelario “La Modelo”. (Folio 117, cuaderno principal)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico

2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el INPEC vulneró los derechos fundamentales del señor AAA al haberlo trasladado del patio “Nuevo Milenio” del establecimiento penitenciario La Modelo Bogotá, destinado exclusivamente a condenados portadores del VIH-SIDA, al pabellón 4 de la cárcel La Picota de la misma ciudad donde, según relata el actor, no cuenta con los servicios médicos necesarios y no es un lugar exclusivo para personas que padezcan dicha enfermedad.

3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre (i) la obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud de las personas que se encuentran privadas de la libertad, (ii) la protección especial hacia las personas que padecen VIH-SIDA, para luego (iii) resolver el caso concreto.

Obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud de las personas que se encuentran privadas de la libertad.

4.- Esta Corte ha establecido que las personas privadas de la libertad, como consecuencia de una sanción penal, tienen una relación especial frente al Estado comoquiera que están sometidas a un régimen jurídico específico. Dicha relación se denomina “sujeción especial” y se refiere, en primer lugar, a la restricción o limitación que ejerce el Estado sobre algunos derechos de los internos; y, en segundo lugar, se trata de las obligaciones que el Estado adquiere frente a la protección de aquellos derechos que no se restringen.1

En cuanto a la limitación o suspensión de los derechos de los internos, se entiende que sólo se puede realizar bajo los términos estrictamente necesarios. De esta forma se garantiza el fin mismo de la pena equivalente a la reinserción social del condenado y a la protección a los derechos de los demás internos de la institución carcelaria. Así mismo, se precisa que cualquier limitación adicional e injustificada a los derechos de los internos, genera un exceso en las potestades del Estado y una vulneración a los derechos fundamentales de los reclusos.

En este orden, bajo las reglas establecidas por la jurisprudencia2, el Estado tiene la posibilidad de suspender temporalmente algunos derechos como la libertad. Sin embargo, muchos derechos no pueden ser suspendidos pero sí se puede ejercer sobre ellos una restricción de manera controlada y ajustada a los principios de la razonabilidad y proporcionalidad que garantizan una validez constitucional a tal limitación3.

5.- Aunado a lo anterior, existen derechos fundamentales que no pueden ser sujetos a ningún tipo de restricción y, por el contrario, el Estado se encuentra obligado a protegerlos conforme a la relación de sujeción especial de los internos. En este sentido la Corte ha sido enfática en establecer que los derechos de los reclusos son iguales a los derechos de las personas que se encuentran en libertad, ya que se trata de derechos que “como ciudadanos siguen poseyendo a plenitud quienes son sometidos a tratamiento carcelario” (…); cuyo amparo es imperioso y los cuales directa o indirectamente contribuyen al fin de reinserción social que busca la pena”4. Por lo anterior, algunos derechos, como el de la salud, se encuentran por fuera de limitación alguna y, por el contrario, es obligación del Estado garantizar su protección sin importar la condición del interno.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-190 de 2010, estableció que “algunos derechos no hacen parte de esta restricción jurídica, como lo es el derecho a la salud, el cual junto con otro grupo de derechos, permanecen incólumes y su goce debe ser especialmente garantizado.

6.- Sobre el derecho a la salud existe reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la cual se protege este derecho a personas que se encuentran recluidas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Dentro de dichos fallos, por ejemplo, la sentencia T-185 de 2009 estableció que “el derecho a la salud de las personas recluidas en Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios posee la misma connotación de fundamental y genera la misma obligación Estatal de satisfacción, no sólo porque se trata de un derecho estrechamente vinculado con el derecho a la vida y a la dignidad humana, sino también por la relación especial de sujeción del recluso frente al Estado y la ausencia de justificación para su limitación dentro del marco general del derecho punitivo”.

De igual forma, se ha estipulado que el Estado tiene la obligación de utilizar todos los medios necesarios para garantizar la salud en condiciones oportunas, adecuadas, eficientes y continuas que mantengan la vida del interno en un contexto digno y de calidad. Esta obligación se genera, no sólo porque el Estado es el encargado de la organización, dirección y reglamentación de la salud; sino también surge como consecuencia de que los internos únicamente cuentan con los servicios médicos que ofrece la cárcel a través de la EPS contratada.

Adicionalmente, la Corte en sentencia T-254 de 2005 estipuló que en cuanto a “las personas que se encuentran recluidas en los diferentes Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios, ya sea de manera preventiva o por causa de una condena, surge para el Estado la responsabilidad de la prevención, cuidado, conservación, tratamiento y recuperación de la salud”.

En este orden de ideas, para garantizar el derecho a la salud, la prestación de los servicios médicos debe darse de forma continua y oportuna, es decir, en ningún momento se puede suspender o prestar de manera tardía aquellos tratamientos médicos que se soliciten respecto de la evolución de una enfermedad. Además, su prestación debe darse en todas las facetas de la salud en las que se encuentre la persona, ya sea en la etapa preventiva, reparadora o mitigadora de la enfermedad.

7.- De otro lado, el Estado no puede permitir que la protección del derecho a la salud sea entorpecido por situaciones de tipo administrativo. La Corte ha afirmado que los problemas administrativos y financieros no pueden constituir una razón para negar la prestación del servicio médico que requieran las personas reclusas en instituciones carcelarias. Por lo tanto, “la garantía del derecho a la salud no puede estar sometida a condiciones de tipo administrativo ni tampoco económico, menos aun tratándose de personas que tienen restringido su derecho a la libertad”5.

Sobre este punto, existen diversas sentencias en las cuales se utilizan los principios de la continuidad y efectividad para garantizar la protección del derecho a la salud de personas privadas de la libertad. Dentro de ellas se encuentra la T-825 de 2010 en donde se resolvió el caso de una persona, interna en la Cárcel Villahermosa de la ciudad de Cali, que solicitó el amparo a su derecho a la salud pues había trascurrido más de un año desde que su médico tratante ordenó una cirugía del maxilar inferior y, al momento de interponer la acción de tutela, la entidad accionada sólo afirmaba que la autorización de la intervención quirúrgica se encontraba en trámite. La Corte decidió conceder la acción de tutela, a pesar de que el accionante ya se encontraba en libertad, para reparar el derecho vulnerado.

En el caso citado, se sostuvo que “la continuidad en la prestación del servicio de salud garantiza que el usuario a quien se le ha iniciado un tratamiento médico tiene el derecho de reclamar su continuación sin que le sea dado a las entidades prestadoras de salud oponer razones de índole administrativo” y, finalmente, revocó la sentencia mediante la cual se negó la acción de tutela y, en su lugar, concedió la protección del derecho fundamental a la salud del accionante.

En el mismo sentido, la sentencia T-190 de 2010 resolvió un asunto en el cual, un interno había realizado la solicitud de una cita con médico especializado en oftalmología. Sin embargo, la parte accionada afirmó que el accionante no presentaba ninguna lesión que prestara mérito a la atención solicitada. En consecuencia, ésta corporación estimó que los problemas de índole administrativo y financiero, no pueden constituirse en excusa para el acceso a la prestación de un servicio médico requerido por quien se encuentra privado de la libertad” y decidió revocar la sentencia mediante la cual se denegó la tutela solicitada por el accionante y, en su lugar, protegió su derecho fundamental a la salud.

De igual forma, en sentencia T-185 de 2009, se salvaguardó el derecho a la salud de un recluso que solicitó una cita de control para tratar unas lesiones que padeció a raíz de una herida de bala en su mano izquierda. Allí, la entidad accionada excusó su demora en la atención médica en que no había un convenio vigente con alguna institución médica que prestara el servicio requerido. La Corte consideró que, el derecho fundamental a la salud del accionante fue vulnerado por la entidad demandada, al dilatar los servicios de salud que aquél requería con ocasión de la herida de bala en su mano izquierda, como quiera que con la actuación de suspender la satisfacción de este derecho fundamental hasta que fueran superados los inconvenientes de índole administrativo, se transgrede el derecho a la vida digna del accionante, debido al padecimiento de los dolores y a la ausencia de tratamiento de la herida que sufrió”.

De los precedentes expuestos se concluye que el Estado, mediante las instituciones penitenciarias y carcelarias, se encuentra bajo la obligación de garantizar, de forma continua y eficaz, el derecho a la salud de los internos. Ello implica que todos los servicios médicos deben prestarse sin interrupciones u obstáculos de carácter administrativo o financiero.

Protección especial a las personas que padecen VIH-SIDA.

8.- La Organización Mundial de la Salud ha considerado el virus de la inmunodeficiencia humana como una enfermedad catastrófica o ruinosa cuyo padecimiento conlleva el deterioro progresivo y constante de la salud.6 De ahí que las personas que padecen VIH, como condición de portador y en un estado controlado, o adicionalmente sufren del SIDA (síndrome de inmunodeficiencia adquirida), en caso de que el VIH se encuentre en una etapa avanzada y manifieste otras infecciones derivadas del mismo; merecen una atención mayor por parte del Estado.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que [l]as personas portadoras del VIH o que padezcan sida son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.”7

De igual forma, se consideran sujetos de especial protección debido a que el Estado protege principalmente a las personas que por su condición económica, física o mental puedan ser discriminadas por la sociedad y deban ser resguardadas en razón al derecho de igualdad (art. 13 C.P.).

9.- Ahora bien, en cuanto a la protección al derecho a la salud de las personas que padecen VIH-SIDA, la Corte Constitucional ha velado por el suministro de medicamentos, complejos nutricionales y exámenes médicos necesarios para su tratamiento, pues el incumplimiento o demora en su prestación conlleva una afectación directa a la vida digna de quienes solicitan estos servicios8.

Así mismo, ha reconocido la Corte que el mencionado virus genera un estado de deterioro permanente en la salud de quien lo padece atacando el sistema de defensas del organismo y dejándolo desprotegido frente a cualquier afección que, finalmente, puede causar la muerte9, lo cual justifica la urgencia y protección especial que se debe dar en la atención y protección del derecho a la salud de la persona portadora del virus de la inmunodeficiencia humana.

10.- Por otro lado, la jurisprudencia ha establecido que, en razón a que las personas portadores del VIH son sujetos de especial protección, el estado debe garantizar su inclusión en la sociedad sin ningún tipo de discriminación o trato diferenciado. La Corte, en sentencia T-948 de 2008, afirmó que “La prohibición de discriminación tiene fundamento en la protección que la Constitución le brinda a las personas que en razón de su condición física son excluidos por el hecho de ser portadores de un virus como el VIH o por padecer el sida. De esta forma la norma busca proteger un grupo estigmatizado, del cual todos los seres humanos podemos hacer parte, sin que a la fecha se conozca cura o vacuna exitosa”. En efecto, bajo ninguna circunstancia se puede permitir la discriminación de una persona portadora del VIH.

11.- En conclusión, cuando se trata de internos portadores del VIH, el Estado posee la obligación de garantizar una mayor protección a sus derechos fundamentales por cuanto, en primer lugar, se despliega una relación de sujeción especial que, además de exigir derechos y obligaciones entre las partes, limita a los internos a acceder únicamente a los servicios médicos que le proporciona el establecimiento penitenciario y carcelario donde se encuentra recluido. Y, en segundo lugar, el VIH es considerado como una enfermedad degenerativa que torna a la persona en un sujeto de especial protección al cual se debe garantizar su derecho a la salud de forma continua y oportuna sin ningún obstáculo de índole administrativo o financiero.

Finalmente, las directivas de los establecimientos carcelarios y penitenciarios deben tener las medidas necesarias para evitar situaciones de discriminación hacia los internos con VIH.

Caso concreto

12.- En el caso bajo estudio el señor AAA consideró vulnerado su derecho fundamental a la salud debido a que fue trasladado del Establecimiento Carcelario “La Modelo”, donde existe un pabellón exclusivo para personas portadoras del VIH, al Establecimiento Penitenciario y Carcelario “La Picota” en un pabellón que aloja todo tipo de población carcelaria sin distinción alguna referente al estado de salud.

Dado que el interno no elevó solicitud de traslado, el INPEC consideró improcedente el amparo constitucional y solicitó al juez de tutela negar la presente acción, argumento efectivamente acogido en ambas instancias para no conceder el amparo incoado.

13.- Antes de proceder a resolver el presente caso, esta Sala encuentra pertinente aclarar que, aunque existe otro mecanismo por medio del cual el actor podría solicitar su traslado, el asunto en estudio tiene la suficiente relevancia constitucional para ser resuelto por el juez de tutela pues, en primer lugar, se trata del derecho fundamental a la salud de un recluso que se encuentra en una relación de sujeción especial frente al Estado y, en segundo lugar, el interno es portador del VIH; situación de la cual emerge un estado de vulnerabilidad manifiesta que exigiría impedir la configuración de un perjuicio irremediable.

De conformidad con los hechos expuestos y acorde con las pruebas obrantes en el expediente, se procede a exponer las razones mediante las cuales la Sala fundamenta su decisión:

14.- Como se expuso en la parte considerativa, el derecho a la salud del señor AAA debe ser protegido por el Estado a través del establecimiento penitenciario y carcelario en el cual se encuentra cumpliendo la pena privativa de la libertad -La Picota-. Dicha obligación se justifica en la relación de sujeción especial que existe entre ambas partes, así como en virtud del estado de debilidad manifiesta que genera el virus de inmunodeficiencia humana que porta el tutelante. A pesar del reclamo del amparo, no obstante, la Sala concluye que se están prestando los servicios médicos necesarios para tratar el VIH, pues:

- En la hoja de evolución del 2 de agosto de 2012 (Folio 3, cuaderno principal), la psicóloga Nelly Paola Moreno Briceño manifiesta que el interno se encuentra en buen estado de ánimo debido a que los exámenes de control para el VIH reflejaron resultados satisfactorios.

- Los resultados de los exámenes médicos relacionados con el seguimiento establecido para las personas portadoras del VIH (Folios 5 a 16, cuaderno principal) concluyen que la situación de salud del señor AAA se encuentra bajo las condiciones normales que devienen del VIH, es decir, hasta el momento no padece SIDA o enfermedades oportunistas que generen un mayor riesgo a su salud.

- En el control de enfermería del 5 de julio de 2012 (Folio 18, cuaderno principal), el peticionario manifiesta sentirse bien y la enfermera concluye que el sistema se encuentra sin alteraciones. Además, la enfermera realiza las recomendaciones pertinentes y hace entrega de preservativos.

- En el control realizado por la trabajadora social, del 5 de julio de 2012 (Folio 19, cuaderno principal), se comprende que la salud del interno se encuentra en buenas condiciones y se insiste en el tema del uso de preservativos.

- En control del 3 de julio de 2012, realizado por la nutricionista y dietista del accionante (Folio 20, cuaderno principal), se hacen algunas recomendaciones en razón a su sobrepeso.

- Finalmente, en la historia clínica del 5 de julio de 2012 (Folio 17, cuaderno principal) y del 2 de agosto del mismo año (Folio 4, cuaderno principal) expedida por médico cirujano de la institución carcelaria consta que se proporcionan medicamentos y seguimientos médicos al actor, en razón a su condición de salud.

Esto quiere decir que el traslado de cárcel no ha implicado la interrupción de los controles y tratamientos que se deben proporcionar para controlar la enfermedad del interno. Sin embargo, los exámenes y conceptos médicos corresponden únicamente a los meses de julio y agosto de 2012. De ahí que resulte importante insistir en que dichos servicios no deben ser interrumpidos o prestarse de manera tardía. Esto es, que los exámenes, citas de control y medicamentos han de seguirse proporcionando en los tiempos que considere el médico tratante para que no se genere un riesgo inminente a la salud y la vida del peticionario. Por esta razón, estima la Sala que debe advertir, en la parte resolutiva de esta providencia, a la entidad accionada, que continúe con la prestación de los servicios médicos de forma oportuna, ininterrumpida y eficaz.

15.- El señor AAA solicitó ingresar de nuevo al pabellón exclusivo para las personas portadoras del VIH-SIDA que se encuentra en la cárcel “La Modelo”. Sin embargo, esta Sala no encuentra una razón que justifique dicha petición pues, analizados los resultados de los exámenes médicos (Folios 5 a 16, cuaderno principal), se infiere que el estado de salud actual del tutelante no permite concluir que es un riesgo para su integridad convivir con la población general. De ahí que, mientras se continúe de manera eficaz con los tratamientos médicos requeridos para dicho padecimiento, no se genera impedimento o riesgo alguno para el actor.

16.- Ahora bien, el peticionario manifestó preocupación frente a una posible discriminación por parte de los demás reclusos del pabellón donde se encuentra interno. Al respecto, la Corte ha manifestado que el Estado debe asegurar que no se realicen actos de rechazo hacia personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana ya que, de ser así, se vulneraría el derecho a la igualdad de quien se encuentra en una condición física de especial vulnerabilidad. En el presente caso, no se halló prueba alguna por medio de la cual se sospeche siquiera la existencia de actos orientados a un trato diferente o discriminatorio hacia el actor. Por ello no hay razones suficientes para afirmar que en este aspecto se configure una vulneración a los derechos del señor AAA. Sin embargo, como se analizó en la parte final de las consideraciones, es deber de la cárcel “La Picota” crear un escenario en el que se prevenga o se elimine cualquier tipo de discriminación que se presente hacia los internos con VIH.

De conformidad con lo expuesto y acorde con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala estima que no existe una vulneración a los derechos fundamentales del actor, puesto que en su historia clínica se demostró que, a pesar de estar ubicado en un pabellón sin distinción conforme a su estado de salud, actualmente cuenta con un tratamiento médico específico para el VIH que garantiza su derecho a la salud; y asimismo, no se demostraron actos de discriminación o riesgo en su contra. En este sentido (i) constan seguimientos médicos específicos para el VIH con fechas de julio y agosto del año en curso, (ii) la fase de la enfermedad que padece no le impide, por el momento y mientras continúe con el tratamiento médico, la convivencia con otros internos que no ostentan su misma condición; y finalmente, (iii) no se encuentra evidencia que demuestre discriminación por parte de los demás reclusos de “la Picota”.

En consecuencia, no se configura la vulneración a los derechos fundamentales del señor AAA, por lo que se procederá a confirmar el fallo objeto de revisión. Sin embargo, en la parte resolutiva se advertirá al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad “la Picota” que debe continuar con el tratamiento médico del actor, de forma permanente y oportuna. De igual forma, se advertirá a la entidad accionada que debe generar políticas de tolerancia dentro dicho establecimiento carcelario y penitenciario para evitar tratos discriminatorios hacia las personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana.

Por último, dada la relevancia de las pruebas recaudadas por esta Corporación, considera la Sala de Revisión que es pertinente llamar la atención del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por no haber solicitado las pruebas necesarias para fallar de fondo el presente asunto.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo proferido el 10 mayo de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C por las razones expuestas en la presente providencia.

Segundo. CONMINAR al INPEC para que advierta al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Bogotá “La Picota” que debe continuar con el suministro oportuno y eficaz de los servicios médicos especiales que requiere el interno AAA por su condición de salud; además, que debe procurar un escenario en el que se prevenga o se elimine cualquier trato discriminatorio hacia las personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana –VIH- o que padecen síndrome de inmunodeficiencia adquirida –SIDA-.

Tercero. ORDENAR a la Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva de la identidad del peticionario.

Cuarto. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

ALEXEI JULIO ESTRADA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

1Véase en sentencias como la T-062/11, T-706/96, T-714/96, T-996/00, T-1096/04.

2 Sentencias T-686/06, T-185/09, T-062/11.

3 Sentencias T-868/06, T705/96.

4 Sentencia T-185/09

5 Sentencia T-190/10

6 Según publicación de la OMS, en la página http://www.who.int/topics/hiv_aids/es/, “[e]l virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) infecta a las células del sistema inmunitario, alterando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente “inmunodeficiencia”. Se considera que el sistema inmunitario es deficiente cuando deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades. El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es un término que se aplica a los estadios más avanzados de la infección por VIH y se define por la presencia de alguna de las más de 20 infecciones oportunistas o de cánceres relacionados con el VIH.”

7 Sentencia T-948/08.

8 Sentencia T-183/04.

9 Sentencia T-271/95.

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